Contratos administrativos

Sobre la composición de las mesas de contratación en las Comunidades Autónomas.

Anochece en Cantabria (Playa de los Tranquilos. Loredo)

Una de las cuestiones que más comentarios provocó la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) fue la composición de las mesas de contratación. Estos comentarios giraron en torno a la aplicación del artículo 326.5, que a estos efectos establecía

En ningún caso podrán formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual. Podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente. Tampoco podrá formar parte de las Mesas de contratación el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate, salvo en los supuestos a que se refiere la Disposición adicional segunda.

Las dudas giraron básicamente en torno a la prohibición de formar parte de la mesa de contratación de aquel personal que hubiese participado en la redacción técnica del contrato que se licitase.

Esta prohibición provocaba problemas en algunos órganos de contratación. Por ejemplo, en el órgano al que pertenezco, Instituto Cántabro de Servicios Sociales (ICASS), órgano de contratación que podemos catalogar como mediano con un presupuesto de poco más de doscientos millones de euros, la dotación de personal técnico especializado en materia de obras cuenta con dos personas, una de ellas interina.

En el ámbito local esta exigencia fue paliada, en parte, con la introducción de un régimen especial en la disposición adicional segunda.

La finalidad de tal prohibición, según cabe deducir del Informe 3/2018 de la Junta Consultiva de Contratación del Estado, es la de garantizar la independencia de los miembros de las mesas de contratación, los cuales se verían contaminados si hubiesen participado en la redacción de la documentación técnica del contrato. No comparto esta tesis, al contrario, me parece imprescindible que aquellos que participen en la elaboración del pliego de prescripciones técnicas participen en la valoración de las ofertas; estas personas son las que mejor conocen la prestación que pretende contratar la administración.

Vista la especialidad de la Administración local, la exigencia del artículo 326.5 queda restringida a la Administración General del Estado y a las Comunidades Autónomas. No obstante, muchos órganos de contratación de las Comunidades Autónomas nos hemos visto «beneficiados» por el carácter no básico de este apartado.

En efecto, si acudimos a la disposición final primera nos encontramos con que el artículo 326.5 figura entre los preceptos que no tienen carácter básico. En este sentido se pronunció el Informe 2/2018 de la Junta Consultiva de la Comunidad de Madrid

El artículo 326 de la Ley de Contratos del Sector Público no es de aplicación directa en la Comunidad de Madrid ya que no tiene la consideración de básico y se ha dictado al amparo del artículo 149.1.19 de nuestra Constitución.

El artículo 326 de la Ley de Contratos del Sector Público no tiene aplicación supletoria en la Comunidad de Madrid en base al artículo 149.3 de la Constitución porque las mesas de contratación se encuentran reguladas en el artículo 18 del Reglamento de contratación de la comunidad de Madrid.

Por tanto, las exigencias del artículo 326.5 solo son aplicables a las Comunidades Autónomas en defecto de legislación propia, esto es, cuando no exista legislación autonómica que regule las mesas de contratación. Y esta conclusión es aplicable con independencia de la naturaleza de la norma autonómica que regule tal composición; es decir, no tiene relevancia a estos efectos que la norma autonómica tenga naturaleza reglamentaria. En este caso las relaciones entre normas no se rigen por el principio de jerarquía sino por el de competencia.

En consecuencia, la composición de las mesas de contratación será aquella que hayan establecido las normas autonómicas. Siendo esto así, en mi caso regirá lo establecido por la Ley de Cantabria 3/2009, de 27 de noviembre, de creación del Instituto Cántabro de Servicios Sociales que a estos efectos establece en el artículo 19.2 de su estatuto regulador

La mesa de contratación del Instituto está integrada por una presidencia, que desempeña la persona que ostente la Dirección del Instituto o aquella en quien delegue; el titular de una subdirección del Instituto, que podrá delegar en un representante de la unidad orgánica que haya propuesto la contratación; un miembro del Cuerpo de Letrados de la Dirección General del Servicio Jurídico o, previa habilitación acordada al efecto por la Consejería de Presidencia y Justicia, un miembro del personal funcionario del Instituto Cántabro de Servicios Sociales que tenga atribuidas funciones de asesoramiento jurídico; el Interventor o Interventora General o persona en quien delegue, y un funcionario o funcionaria con conocimientos técnicos especializados en la materia del contrato.

Desempeña la secretaría la persona responsable de la unidad de contratación del Instituto o aquella en quien delegue.

A partir de aquí surgió una duda sobre el alcance de la exclusión de la norma estatal. En este sentido se interpretó que, si bien la regulación autonómica desplazaba a las exigencias del artículo 326.5, solo lo hacía respecto de aquellos aspectos materiales regulados expresamente por la normativa autonómica, no de aquellos sobre los que no se pronunciaba expresamente. En el caso del ICASS, esta interpretación restrictiva suponía la aplicación de las exigencias del artículo 326.5 referidas a que no puede formar parte de las mesas de contratación aquel personal que hubiese elaborado la documentación técnica de la licitación. Tal interpretación suponía, de facto, que la única posibilidad jurídica para que tal exigencia no fuese aplicable era introducir una regulación expresa excluyendo la aplicación del artículo 326.5.

Pero a contradecir a tal interpretación ha venido el Informe 21/2018 de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía que expresamente señala

2. En relación con la segunda de las cuestiones ¿puede considerarse, sin embargo, a la luz de algún precepto o principio de la norma estatal que el personal que elabore la documentación técnica de la licitación no debe formar parte de las mesas de contratación?, teniendo en cuenta que dicho artículo 326 LCSP no resulta de aplicación, y que en el Decreto 39/2011 no se recoge esa prohibición, cabe concluir que el personal que elabore la documentación técnica puede formar parte de las mesas de contratación en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

En definitiva, siguiendo a los informes citados, aun cuando la normativa reguladora de la composición de la mesa de contratación de las Comunidades Autónomas no se pronuncie sobre las prohibiciones del artículo 326.5, las mismas no son aplicables.

En este mismo sentido se pronuncia el Informe 6/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares. Este informe me parece de especial interés por introducir la distinción entre lagunas jurídicas y anomías jurídicas, validando la regulación autonómica anterior a la entrada en vigor de la LCSP.

La cláusula de supletorietad prevista en el artículo 149.3 in fine de la Constitución española dispone que el derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas, aunque según doctrina mayoritaria del Tribunal Constitucional, la supletorietad que se establece por la Constitución, no es la ausencia de regulación, sino de alguna laguna jurídica detectada por el aplicador del derecho. Se tratan de vacíos normativos no queridos por el legislador a diferencia de las anomias, que son vacíos normativos sí queridos por el legislador y que tienen que ser respectados. Por todo esto, la cláusula de supletorietad es aplicable a las lagunas jurídicas autonómicas, pero no sobre las anomias jurídicas.

El artículo 3 del Decreto 14/2016, de 11 de marzo, que configura la composición de las mesas de contratación, es completo, coherente y sistemático y no contiene ninguna laguna jurídica que determine la necesidad de aplicar por la cláusula de supletorietad el artículo 326 de la LCSP, aunque dicho artículo regule la mesa de contratación de una manera más extensa a cómo lo hace el artículo 3 del Decreto 14/2016, de 11 de marzo y también como lo hacía el antiguo artículo 320 del TRLCSP.

Si bien, el Decreto autonómico mencionado es anterior a la entrada en vigor de la LCSP, la falta de inclusión en el artículo 3 de las nuevas particularidades del artículo 326 de la LCSP no se puede considerar una laguna jurídica, sino que el legislador autonómico no las ha querido incluir y, por lo tanto, nos encontraríamos ante una anomia querida de manera voluntaria y que tiene que ser respetada, por todo esto no resulta aplicable la cláusula de supletorietad del derecho estatal.

Si el legislador autonómico quisiera incluir vía reglamentaria las particularidades establecidas en el artículo 326, se tendría que modificar el vigente Decreto autonómico 14/2016, de 11 de marzo, para recogerlas de manera expresa.

Esta es la situación hoy, pero esto no quiere decir que sea así mañana. En contratos, cada día sale el sol o llueve, depende como se mire.

Publicado en el blog Administracionpublica.com

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