Impuestos

El error de IVA en la contratación administrativa. 2ª parte.

El año que viene será. Aupa Racing.

En la entrada anterior comenté las consecuencias que tenía el error de IVA detectado durante la licitación del contrato, ya fuese imputable al licitador o a la administración.

En ella se concluía que dicho error no tenía demasiada trascendencia en cuanto era subsanable y no impedía la adjudicación del contrato a aquel licitador que hubiese presentado la mejor oferta sin tener en cuenta el IVA aún cuando éste hubiese sido el que sufrió el error.

Pero también es posible que el error en el IVA se detecte durante la ejecución del contrato, a esta cuestión dedicaré la presente entrada.

Este es un error que, en casi todos los casos, viene dado de forma sobrevenida por interpretaciones efectuadas por la Dirección General de Tributos. Con ello quiero poner de manifiesto que no era posible conocer, con una diligencia debida, que el tipo de IVA utilizado en la contratación no era el correcto.

Todo aquél que haya llegado hasta aquí estará pensando que la solución debe pasar por parámetros similares a los expuestos en la entrada anterior, esto es, que debe mantenerse la adjudicación efectuada, manteniéndose la base imponible correspondiente a la prestación contratada, actualizándose el tipo de IVA correspondiente. Esta solución conllevaría, en caso de que procediese un tipo de IVA superior, la necesidad de tramitar la oportuna modificación presupuestaria para paliar la insuficiencia de crédito en el contrato.

Avanzo ya que esta no es la solución que ha dado a la cuestión tanto la Dirección General de Tributos como el Tribunal Supremo.

En el caso de la Dirección General de Tributos, de forma unánime (consultas V2290-07, V1240-0-, V1241-08, V3587-13, V0593-14, entre otras) viene sosteniendo que

“En consecuencia con todo lo anterior, y de acuerdo con lo previsto en los artículos 88, apartado uno, párrafo segundo, y 89, apartado uno, de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, debe concluirse que cuando deban rectificarse las cuotas repercutidas debido a una incorrecta determinación del tipo impositivo aplicado, deberá considerarse que la oferta realizada por el contratista (la entidad consultante) incluía el Impuesto al tipo correcto, por lo cual, para la rectificación de la cuota incorrectamente repercutida, deberá entenderse que la base imponible será el precio de la contrata, es decir, el de adjudicación menos la cuota del Impuesto calculada al tipo aplicable, de manera que el precio global de adjudicación permanecerá inalterado, si bien en la factura de rectificación se hará constar la cuota correspondiente (al tipo del 7 y 8 por ciento, respectivamente, según cuando se produjera el devengo del Impuesto) y la base imponible de la operación, que será superior a la inicialmente prevista.

No habrá de devolverse, por tanto, cantidad alguna al ayuntamiento, el cual satisfará el mismo precio de adjudicación, si bien el contratista verá evidentemente aumentado el precio cierto del contrato.”

En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2013. Esta sentencia tiene especial relevancia dado que casa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de mayo de 2012.

El caso enjuiciado versó sobre un contrato de concesión de obra pública para la redacción del proyecto, construcción y explotación de un hospital, en el que las primeras facturas se emitieron a un tipo del 16%, aunque con posterioridad una consulta de la DGT concluyó que el tipo procedente era el 7%. Se discutía si la modificación en el tipo de IVA beneficiaba al contratista que vería incrementada la base imponible de su prestación manteniéndose el precio total del contrato en el importe adjudicado o, por el contrario, debía mantenerse la base imponible de la prestación en los términos adjudicados, procediéndose a una minoración del precio total del contrato al ser de aplicación un tipo de IVA inferior.

El Tribunal Superior de Justicia sentenció a favor de la administración adjudicataria, sentencia que fue casada por el Tribunal Supremo de acuerdo a los siguientes argumentos:

Deduce de ello el recurrente, y así lo entiende esta Sala, que por aplicación de los artículos 14 y 77 del TRLCAP la Administración pública contratante se obliga a abonar al contratista el precio pactado, que incluirá el IVA como un elemento más integrante del importe de este precio con independencia del tipo impositivo aplicable, tipo que puede variar entre el momento de determinación del precio y el momento de abono del mismo por muy diversos factores (errores en la estimación del tipo, cambios normativos sobrevenidos que supongan una alteración del tipo, etc.).

Así, sostiene el recurrente que de acuerdo con el TRLCAP el riesgo y la ventura asociados a la modificación del tipo impositivo del IVA corresponden al contratista, ya que la Administración pública ha de pagarle simplemente el precio pactado, que, en la medida en que incluye el IVA a todos los efectos, no está sujeto a variaciones como consecuencia de la evolución del tipo de gravamen de este impuesto. Todo ello con cita de algunas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.

Esta Sala comparte este criterio, acorde con lo dispuesto en el contrato administrativo, en él que las partes reconocen y aceptan que el pliego de condiciones del concurso público convocado refiere que las cantidades correspondientes al IVA deben estar incluidas en el precio de las ofertas.

Igualmente cita el recurrente, en el mismo sentido, otras resoluciones de La Dirección General de Tributos, que responden a consultas vinculantes, como las V2290-07, V1240-08, V0050-09 y V2188-11.

La legislación vigente en materia de IVA, confirma lo anterior. Las normas reguladoras del IVA que se refieren al precio de los contratos administrativos confirman que el precio del contrato administrativo incluye el IVA a todos los efectos, de forma que la retribución pactada entre la Administración pública contratante y el contratista no puede modificarse, ni al alza ni a la baja, como consecuencia de las fluctuaciones del tipo de gravamen propio de este tributo.

Esta misma tesis se ha sostenido en la sentencia 769/2016, de 26 de julio, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

En definitiva, en opinión del Alto Tribunal, que recoge la asumida en el caso por el órgano gestor y que la Sala debe también hacer suya, el precio cierto del contrato no es otro que el convenido entre las partes, al que debe estarse, y en el que, a salvo de indicación en contra, se incluye el Impuesto sobre el Valor Añadido, y ello con independencia del tipo impositivo aplicable, respecto del cual el riesgo y ventura corresponden al contratista, que habrá de percibir de la Administración el precio pactado, incluido el impuesto y sin variaciones como consecuencia de la aplicación de uno u otro tipo impositivo, lo que así habría de suceder en el presente supuesto, en el cual el precio pactado, de 2.605.000.000 euros, IVA incluido, debió mantenerse, cualquiera que resultara ser la cuota repercutida, sin que, por lo tanto, la reducción de dicha cuota en atención al pretendido error padecido en su repercusión inicial, en modo alguno pudo determinar derecho alguno a la devolución tributaria que la Corporación recurrente reclama.

Un último comentario. Estoy expectante por encontrar una sentencia que concluya lo mismo cuando el resultado sea el contrario, es decir, cuando exista una variación del tipo de IVA en contra del contratista y a favor de la administración. Intuyo la entrada en juego del principio de enriquecimiento injusto y el de restablecimiento del equilibrio del económico del contrato.

Publicado en el blog Administracionpublica.com

 

Categorías:Impuestos

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