La Costa de Cantabria

En estos momentos uno de los temas estrella en la aplicación de la nueva Ley de Contratos del Sector Público es la tramitación del contrato menor. Tanta relevancia ha alcanzado  la cuestión que ha merecido múltiples entradas en la blogósfera y hasta una monografía, “Todo sobre el contrato Menor”, de muy recomendable lectura.

Pero esta entrada no tiene por objetivo pronunciase sobre el contrato menor en toda su extensión; simplemente pretendo abordar una de las cuestiones que a los gestores de contratos más nos preocupa.

La duda que ha surgido es la posible utilización de una resolución conjunta de autorización, disposición y reconocimiento de la obligación cuando se recibe la factura de la prestación contratada a través de un contrato menor. 

Esta duda la vemos claramente reflejada en la consulta que el Ayuntamiento de Xirivella le realizó a la Junta Consultiva de la Generalitat Valenciana y que de dio lugar al Informe 4/2018, de 15 de junio, acerca de diversas cuestiones de interpretación del artículo 118.

Dice el Ayuntamiento

Por tanto, hemos pasado de una tramitación en la que la factura hacia las veces del contrato menor como tal, a los efectos de entender tramitado el expediente administrativo (sin que ello signifique que se estaba realizando una contratación verbal), a una tramitación en la nueva LCSP en la que se prevé expresamente que la tramitación del contrato menor exige el informe de necesidad por parte del órgano de contratación, más la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente.

Dicha tramitación parece implicar, pues, que ya no cabe la tramitación mediante aprobación de factura, a modo ADO, para adjudicar contratos menores, a no ser que, en dicho acto administrativo de aprobación de la factura, a su vez, se emitan los informes de necesidad a los que se refiere el art. 118 LCSP 2017.

¿Con el tenor literal del art. 118?1 dela LCSP 2017, ya no cabe la tramitación mediante aprobación de factura, a modo ADO, para adjudicar contratos menores? ¿O en la resolución que apruebe el ADO deberá incluirse, a su vez, una referencia a los informes del órgano de contratación?

 La Junta Consultiva, a mi juicio, en su respuesta no responde directamente a la cuestión planteada.

Y en la consulta efectuada por el Ayuntamiento de Colmenar Viejo a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado titulada “Expediente 40/18, de 10 de noviembre de 2018. Contratos menores. Autorización del gasto y factura”.

Dice el Ayuntamiento

Se está dando en esta Administración local la casuística de la presentación de facturas de proveedores sin la previa autorización del gasto previo.

¿Es posible acumular las fases contables ADO? Es decir, en el caso de que exista una factura sin autorización del gasto previo, ¿se podría en un único documento contable ADO posterior con los requisitos del 118.1.2 de la ley 9/2017 (memoria de motivación, factura) aprobarse el expediente por el órgano de contratación?

En este caso, la Junta Consultiva del Estado contesta expresamente a la cuestión planteada negando tal posibilidad. Veamos un extracto de su razonamiento

El artículo 118.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se refiere a la tramitación del contrato menor e indica lo siguiente: (…)

Como se puede observar este precepto parte de la existencia de un expediente de contratación, si bien de tramitación muy reducida, en los contratos menores. A tal expediente deben incorporarse por mandato legal imperativo:

El informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato.

La aprobación del gasto.

La factura correspondiente a la prestación ya realizada.

 (…) 

Finalmente, conforme al apartado 3º del artículo 118 deberá incorporarse al expediente la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, esto es, que no hay un fraccionamiento ilícito de su objeto para burlar los umbrales legalmente previstos en los términos que ya fijamos en nuestro informe 41/2017. Tanto este último requisito como los enumerados anteriormente, con excepción de la incorporación de la factura al expediente, deben ser previos a la realización de la prestación.

(…)

En consecuencia, y prescindiendo de un análisis de las reglas sobre el procedimiento de gestión del gasto público, materia propia de otros órganos especializados y no mencionado en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cabe concluir que conforme a esta no cabe admitir con carácter general que actos como el informe de necesidad del contrato, la aprobación del gasto o el informe sobre el artículo 118.3 LCSP, así como los trámites específicos del contrato menor de obras, puedan ser posteriores a la ejecución de la prestación y unirse a la factura en el momento de su recepción por el centro gestor. Tal circunstancia daría lugar a la extemporaneidad de tales actos y representaría una tramitación incorrecta del expediente de contratación en el caso del contrato menor. 

Como puede apreciarse, la Junta Consultiva señala explícitamente que la autorización del gasto debe ser previa a la ejecución, pero remite a lo que pudiera establecer el órgano especializado correspondiente respecto al procedimiento de tramitación del gasto.

En el caso del Estado, esta cuestión fue abordada en la Circular 3/2013, de 6 de marzo, de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre los documentos contables a expedir para el registro de las operaciones de ejecución del presupuesto de gastos, en la que se puede leer

– Gastos corrientes en bienes y servicios e inversiones reales. 

La IOC no permite la expedición de documentos contables ADOK, ni siquiera para el caso de contratos menores, salvo en aquellos casos que se tramiten por el procedimiento de anticipos de caja fija.

Criterio a seguir: Siempre se deberán expedir con carácter previo los documentos contables A, D ó, en su caso, AD, y posteriormente el documento OK, incluso en el caso de los contratos menores, excepto los tramitados por anticipos de caja fija o cuando se cumplan los requisitos de la regla 24 de la IOC. 

A partir de lo expuesto, podemos concluir, primero, que en la tramitación de un contrato menor es necesario que los requisitos a los que se refiere el artículo 118 LCSP y, en especial, la autorización del gasto, se efectúen con anterioridad a la ejecución de la prestación a contratar; y segundo, que en la tramitación de un contrato menor no es posible la acumulación de todas las fases de gasto, esto es, la autorización, disposición y reconocimiento de la obligación no pueden producirse de forma conjunta; si se podrá, por el contrario, acumular las fases de autorización y compromiso si se considera oportuno. Ahora bien, esta última posibilidad es opción no obligación ya que el artículo 118 solo exige para la tramitación del contrato menor la autorización previa del gasto, sin que exista mención alguna al compromiso de gasto.

A partir surge un interrogante adicional ¿Es necesario efectuar una adjudicación en los contratos menores con iguales características que la establecida en el artículo 131 de la Ley de Contratos del Sector Público? Este artículo citado señala respecto a estos contratos que

Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo las normas establecidas en el artículo 118. 

Si acudimos al artículo 36 LCSP nos encontramos que, al regular la perfección de los contratos, simplemente se excepciona a los contratos menores de la perfección a través de la formalización, pero no se incluyen entre los que se perfeccionan con la adjudicación.

Además, el artículo 37 LCSP establece que a los contratos menores no se les aplicará el régimen de formalización del artículo 153, señalando expresamente que

En los contratos menores definidos en el artículo 118 se acreditará su existencia con los documentos a que se refiere dicho artículo. 

Y dentro de los documentos que se enumeran en el artículo 118 no consta la adjudicación del contrato.

Ante esta situación, solo nos queda acudir al artículo 72 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que atribuye a la factura el carácter de documento contractual.

De todo lo dicho concluyo que del artículo 118 no cabe inferir que sea necesaria una adjudicación formal del contrato.

Se me podrá decir que la práctica es otra; en efecto es así, no obstante, creo que lo expuesto concilia con la regulación existente. Desde luego no podrán mantener tal contraargumento todos aquellos que siguen sosteniendo que es posible la acumulación de fases mediante resolución emitida con posterioridad a la ejecución del contrato y recepción de la factura, a lo cual se acompañaría el correspondiente documento contable ADO.

Retomando la cuestión principal, habíamos concluido que la autorización del gasto deberá efectuarse con anterioridad a la ejecución. Esta autorización del gasto es, según el artículo 74 de la Ley General Presupuestaria, el acto mediante el cual se autoriza la realización de un gasto determinado por una cuantía cierta o aproximada, reservando a tal fin la totalidad o parte de un crédito presupuestario. Esta configuración supone que en el momento de autorizarse el gasto por el órgano de contratación no se sepa con exactitud el importe definitivo del gasto a realizar ni quién va a ejecutar la prestación, lo que permite que pueda ser una cantidad aproximada.

A partir de aquí se plantea la duda sobre si en el momento de la autorización del gasto debe autorizarse y contabilizarse el correspondiente documento contable (A).

Al respecto, debe precisarse que algunas veces se confunde resolución administrativa y documento contable, pero son dos actos distintos, el primero pertenece a la esfera administrativa y el segundo a la esfera contable; no pudiendo existir el segundo sin el primero.

En cuanto a su relación, la regla 2.3 de la Operatoria Contable del Estado (Orden de 1 de febrero de 1996) establece que

Los Servicios gestores deberán tomar las medidas oportunas que garanticen que la expedición de los documentos contables y su remisión a las oficinas de contabilidad se realice en el plazo más breve posible desde el momento en el que se dictaron los correspondientes actos administrativos. 

No obstante, más allá de lo transcrito, no veo inconveniente para que la autorización a través de la correspondiente resolución del órgano de contratación y su contabilización a través del correspondiente documento contable A se produzca distanciados en el tiempo, el primero antes de la ejecución del contrato y el segundo con posterioridad a la ejecución y recepción de la factura.

Desde luego no es este el criterio de la Circular 3/2013 de la IGAE.

Tal posibilidad abriría las puertas al documento contable ADOK/ADO, pero siempre referido a un gasto autorizado con anterioridad a la ejecución.

Se trataría de aplicar a esta tramitación la posibilidad que la IGAE ha establecido respecto al anticipo de caja fija, cuestión a la que dedicaré otra entrada.

Además, debe tenerse en cuenta que la operatoria contable a lo que me estoy refiriendo solo es aplicable directamente al Estado, sin perjuicio de que muchas Comunidades Autónomas lo estén aplicando de forma supletoria. Es más, analizando alguna instrucción autonómica intuyo que en su ámbito se sigue admitiendo la acumulación de fases y el consiguiente documento ADO; así en la Instrucción 1/2018 sobre fiscalización de los contratos menores de Aragón se puede leer

“Por lo anterior, la exención de fiscalización previa de los contratos menores alcanza a las fases de autorización y disposición de gasto y no se extiende a la fase de reconocimiento de la obligación. Esta circunstancia es la que, además, permite la posibilidad de acumular las fases contables del gasto mediante el registro del documento ADO, que acumula la autorización, disposición, y el reconocimiento de la obligación”.

No obstante, aún cuando la operatoria contable del Estado sea solo de aplicación en el Estado y, supletoriamente cuando así se haya establecido, en las Comunidades Autónomas, lo cierto es que el artículo 118 LCSP es legislación básica lo que impide su excepción por las comunidades autónomas. Esto provoca que la autorización del gasto deba ser, en cualquier ámbito y para cualquier órgano de contratación, previa a la ejecución del contrato menor.

Un saludo desde Cantabria.