La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 787/2014, de 23 de septiembre, ha venido a tratar nuevamente uno de los asuntos mas controvertidos en materia de vivienda protegida: su valoración.

En una entrada reciente comenté como los tribunales vienen considerando que la validez de los contratos de compraventa de viviendas de protección oficial no queda afectada por el hecho de que se hubiese pagado un precio superior al establecido por la legislación específica.

Entienden los tribunales que esta jurisprudencia no es aplicable a la valoración de una vivienda de protección oficial en caso de liquidación de la sociedad de gananciales, argumentado que en el caso de la existencia de sobreprecio en un  contrato de compraventa lo que se evalúa es la validez civil del contrato mientras que en el caso de la disolución de la sociedad de gananciales lo que se enjuicia es su valoración monetaria.

En la disolución de la sociedad de gananciales la Audiencia Provincial de Madrid ha recogido la jurisprudencia nacida con la Sentencia del Tribunal Supremo 252/2008, de 4 de abril.

Esta jurisprudencia es aplicable en términos generales a todas aquellas situaciones en las que procede la valoración de una vivienda de protección oficial: división de cosa común, valoración a efectos sucesorios, etc.

Esta jurisprudencia se condensa en lo siguiente:

Para proceder a la valoración en la liquidación de los gananciales, de las viviendas de protección oficial debe partirse de un dato imprescindible, cual es la posibilidad de que en un plazo determinado dicha vivienda deje de tener la condición de vivienda protegida y sea, por tanto, descalificada, para entrar en el mercado libre.

De aquí que:

1º La vivienda no descalificable debe ser valorada de acuerdo con el valor oficial.

2º La vivienda descalificable debe ser valorada de acuerdo con un criterio ponderado, porque en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, la vivienda no es de libre disposición, aunque debido a su naturaleza, lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por tanto, en los casos de vivienda descalificable se aplicará el valor del mercado en el momento de la extinción del régimen, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección.

De acuerdo este criterio es necesario distinguir entre las viviendas descalificables y las que no lo sean.

Los procedimientos de calificación y descalificación están regulados por la normativa autonómica que resulte de aplicación y, en su defecto, por las disposiciones estatales supletorias y, en especial, por el Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre.

A la hora de determinar la posible descalificación de una vivienda protegida es necesario acudir a la norma con la que se efectúo su calificación. A tal efecto hay que diferenciar si la vivienda se acogió a la financiación de los distintos Planes de Vivienda estatales o si por el contrario se acogió a Planes Autonómicos. El asunto se complica aún un poco mas si tenemos en cuenta que todavía continúan calificadas viviendas preconstitucionales.

Las normas autonómicas han establecido periodos diversos de calificación, con distintas posibilidades en lo que se refiere a su descalificación.

A título de ejemplo:

• Las viviendas con protección pública en la Comunidad de Madrid sujetas a la Ley 6/1997, de 8 de enero, tienen una duración del régimen legal máximo de 25 años a partir de la calificación definitiva.
• Las viviendas de protección pública de régimen autonómico (RAC) de la Comunidad Autónoma de Cantabria, creada por el Decreto 31/2004, de 1 de abril, tienen un régimen jurídico que dura 15 años desde la calificación definitiva, sin posibilidad de descalificación voluntaria.
• El Plan Director de Vivienda 2002-2005 del País Vasco, aprobado a través del Decreto 315/2002, de 30 de diciembre, fue el primero en introducir la calificación permanente de la vivienda protegida, proscribiendo la posibilidad de su venta en el mercado libre.
• Las viviendas promovida en Cataluña de acuerdo al Decreto 244/2005, de 8 de noviembre, tendrán una duración de noventa años a contar desde la fecha de la calificación definitiva para viviendas promovidas en suelos de titularidad pública o en suelos que por prescripción urbanística deben destinarse a vivienda protegida o para viviendas con ayudas públicas a la promoción construidas sobre suelos sin prescripción urbanística de destino a vivienda protegida.

Por su parte, el derecho estatal distingue entre viviendas de promoción pública y viviendas de promoción privada, considerando que las primeras no son descalificables (artículo 47 del Real Decreto 3147/1978, de 10 de noviembre).

En lo que se refiere a su plazo de calificación, todas las viviendas calificadas de acuerdo de acuerdo al Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre, tendrán un plazo de protección de 30 años, contado desde la obtención de la calificación definitiva, ya sean de promoción pública o privada. Un poco mas adelante veremos como este plazo ha sido modificado por algunos Planes de Vivienda.

La aplicación de la jurisprudencia antes citada a las viviendas de promoción pública calificadas de acuerdo a la normativa estatal ocasiona que las mismas deban siempre valorarse atendiendo a su valor oficial. En este sentido, se pronunció la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 453/2010, de 10 de septiembre.

Pues bien, la finca litigiosa fue adquirida por el causante y la demandada para su sociedad de gananciales en fecha 6 de diciembre de 1982 mediante compra al Instituto para la Promoción Pública de la Vivienda. Está calificada desde el 12 de diciembre de 1980 como vivienda de protección oficial de promoción pública (RD Ley 31/1978 y RD 3148/1978 ), sin que sea posible su descalificación mediante una contraprestación económica hasta la terminación del régimen de protección en diciembre de 2010.

Sobre esta sentencia volveré un poco mas tarde.

Por el contrario, las viviendas de promoción privada tienen distinto plazo de calificación atendiendo al Plan de Vivienda al que se hayan acogido.

Así por ejemplo, el Real Decreto 115/2001, de 9 de febrero, estableció que las viviendas que se acojan a financiación de acuerdo al mismo tendrán un periodo de calificación de 30 años y no podrán ser objeto de descalificación voluntaria a petición de sus propietarios hasta pasados 15 años desde su calificación definitiva. En este plan se estableció la prohibición de obtener la descalificación voluntaria hasta que no haya transcurrido un determinado periodo de tiempo a contar desde la calificación definitiva.

Esta regulación se repitió en la normativa reguladora del Plan de Vivienda 2002-2005 (Real Decreto 1/2002, de 11 de enero).

Por el contrario, el Real Decreto 801/2005, de 1 de julio,  por el que se estableció el Plan de Vivienda 2005-2005, estableció que las viviendas que se acojan a financiación tendrán un periodo de calificación de 30 años, sin posibilidad de descalificación voluntaria.

Por su parte, el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se estableció el Plan de Vivienda 2009-2012 estableció que las viviendas que se acogiesen a la financiación de este Plan, deberían estar sujetos a un régimen de protección pública, que excluya la descalificación voluntaria:

a) De carácter permanente mientras subsista el régimen del suelo, si las viviendas hubieran sido promovidos en suelo destinado por el planeamiento a vivienda protegida, o en suelo dotacional público, y, en todo caso, durante un plazo no inferior a 30 años.

b) De 30 años, al menos, si las viviendas hubieran sido promovidos en otros suelos.

Por último, el Plan Estatal de Fomento del Alquiler y la Rehabilitación Edificatoria (Real Decreto 233/2013, de 5 de abril) no ha recogido nada al respecto en cuanto de acuerdo al mismo no cabe la financiación de la promoción de viviendas para la venta.

Siendo este el criterio aplicable la cuestión es cómo calcular el valor de las viviendas descalificables.

La formula de cálculo ha sido establecida por los tribunales menores. En concreto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca 93/2009, de 26 de mayo, establece un criterio ajustado a la postura del Tribunal Supremo.

La vivienda objeto de esta sentencia fue calificada como vivienda de régimen general sin que pudiera ser descalificada hasta pasados 15 años desde su inscripción en el registro de la propiedad, lo que se produciría en el año 2011. No tengo mas datos al respecto, pero atendiendo a las fechas cabe deducir que la vivienda se calificó de acuerdo al Real Decreto 115/2001, de 9 de febrero, que establecía un plazo de protección de 30 años y un plazo para la descalificación voluntaria de 15 años.

Siendo así, la Sentencia entiende que como faltan dos años para que la vivienda pueda ser descalificada (descalificación voluntaria) la valoración de la vivienda debe realizarse de acuerdo a lo siguiente:

• Valor de mercado de la vivienda menos el precio oficial de la vivienda: 147.500 – 101.539,62 = 45.960,38 €
• El resultado de lo anterior se divide entre el número de años durante el que la vivienda no puede ser descalificada (15) = 3.064,02 €.
• El resultado se multiplica por el número de años que falten para la descalificación (2) = 6.128,05 €.
• El resultado se resta al precio de mercado: 147.500 € – 6.128,05 € = 141.371,94 €.

Este criterio que ha sido explicado por Antonio Alberto Pérez Ureña en un excelente artículo publicado en El Derecho, de la siguiente manera:

Hay que partir del precio de mercado de la vivienda, restando el valor como vivienda protegida; la diferencia se divide por los años de duración del plazo durante el que no puede ser descalificada la vivienda y la cantidad resultante se multiplica por los años que resten para su descalificación.

Para verlo mejor, pongamos un ejemplo práctico: La vivienda se valora en 300.000 euros (valor de mercado según informe pericial) – 150.000 euros (valor como vivienda protegida) = 150.000 euros (la diferencia) / 15 años (de duración de la protección) = 10.000 euros * 5 años que restan para la descalificación = 50.000 euros (cantidad resultante). Solución: la vivienda se valorará en 300.000 – 50.000 = 250.000 euros.

Pero, a mi juicio existe una confusión terminológica en la jurisprudencia inaugurada por el Tribunal Supremo y en su aplicación práctica realizada por los tribunales menores.

La tesis que el Tribunal Supremo quiso sostener en 2008 discriminaba atendiendo a sí la vivienda era protegible por vida o si, por el contrario, su calificación era temporal. Entiendo, que el Tribunal Supremo cuando utilizó el concepto «descalificación» lo hizo refiréndose a la denominada, a mi juicio de forma impropia, descalificación por el mero transcurso del plazo de protección, como así se evidencia de las siguientes expresiones utilizadas por la Sentencia:

Otra de las cuestiones que deben tenerse en cuenta a los efectos de la decisión sobre la valoración es la posibilidad de que en un plazo más o menos largo, estas viviendas, que originariamente tienen limitadas las facultades de disposición debido a su calificación como viviendas de protección oficial, pasen a ser viviendas libres, por haberse producido lo que se denomina la descalificación, que consiste en la extinción de la calificación que determinaba las características de la vivienda. En este punto, las diferentes legislaciones vigentes tienen normas distintas en relación a la descalificación. Así el art. 9 del Decreto 315/2002 de 30 de noviembre de régimen de VPO y medidas financieras en materia de vivienda y suelo de Euskadi , establece que las «viviendas que hayan sido objeto de calificación definitiva con arreglo a lo previsto en el presente Decreto, mantendrán permanentemente la misma, y por lo tanto, su naturaleza de protección oficial», estableciéndose un régimen transitorio en la Disposición transitoria Primera. 2 para las viviendas construidas con anterioridad al Decreto , mientras que en Cataluña, el art. 78.5 de la ley 18/2007 prohíbe la descalificación por interés del propietario, pero no la excluye «por razones de interés público vinculadas a las necesidades de la vivienda».

…

«Cual es la posibilidad de que en un plazo determinado de que en un plazo determinado dicha vivienda deje de tener la condición de vivienda protegida y sea, por tanto, descalificada, para entrar en el mercado libre».

Resulta evidente que el criterio que quiere utilizar el Tribunal Supremo pretende poner en valor el hecho de que la vivienda en un determinado plazo de tiempo pase a integrarse en el mercado libre, calificando a tal circunstancia como descalificación.

Esta es la incorrección terminológica que ha dado lugar a interpretaciones erroneas por parte de los tribunales menores. Lo que el Supremo quisó señalar es que no pueden tener igual valoración aquellas viviendas que durante toda su vida van a estar sujetas a un precio máximo y aquellas que no lo van a tener por estar sujetas a un periodo temporal de calificación finalizado el cual tendrán precio libre.

Recordemos que, en sentido estricto, la descalificacion es la extinción del régimen legal de protección de las viviendas protegidas, de forma que éstas pasan a ser, a todos los efectos, viviendas libres, pudiéndose producir de forma voluntaria o por sanción administrativa. La descalificación se produce antes de la finalización del plazo de calificación y requiere de un acto administrativo expreso.

Un dato que no valoran las sentencias que se citan y que entiendo que es de sumo interes es la consideración de la descalificación voluntaria como discrecional, no obligatoria. La Administración no está obligada a descalificar aquellas viviendas aún cuando se sea posible su solicitud.

Al respecto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares en Setencia de 7 de febrero de 2011 señaló que «La descalificación de una vivienda como de protección oficial no puede ser contradictoria con la política de vivienda protegida de la Administración Pública de modo que si por razones sociopolíticas o económicas, se produce una alteración de los criterios de decisión, es perfectamente legítimo que la Administración cambie el criterio. LLegados a este punto, lo relevante es que se motive y justifique el cambio de parecer para que así se despeje posible sombra de arbitrariedad».

Esta descreccionalidad administrativa impide, a mi juicio, que la mera posibilidad de solicitar la descalificación voluntaria sea un criterio válido a la hora de valorar las viviendas protegidas. Esta discreccionalidad permitirá que en una Comunidad Autónoma la vivienda sea descalificada mientras en la colindante no por tener ambas distintas políticas de vivienda.

No profundizo en ello para no alargar en exceso la presente entrada.

Por su parte, la finalización del plazo de duración del régimen de protección no supone en sentido estricto la descalificación de la vivienda sino la extinción de su régimen jurídico por el transcurso del plazo de calificación, sin que para ello sea necesario acto administrativo alguno.

En sintesis son distintos los conceptos de descalificación y de extinción de la protección pública por el fín del plazo de protección.

En la Sentencia del Tribunal Supremo que inaugura esta jurisprudencia se enjuició el valor de una vivienda acogida al Real Decreto 2960/1976, de 12 de noviembre, que estableció un plazo de calificación de 50 años (artículo 2), añadiendo que la condición de vivienda de protección oficial se extinguirá por término del plazo de 50 años o por descalificación (artículo 4).

La asunción de la tesis que aquí sostengo supone la incorrección de aquellas sentencias, como la citada mas arriba de la Audiencia Provincial de Barcelona, que sostienen que las viviendas de promoción pública deben valorarse por su precio oficial por ser indescalificables. Lo cierto es que la descalificación a la que se refiere esta sentencia es la voluntaria, no a la procedente por el mero transcurso del plazo de protección. Recordemos que las viviendas de promoción pública calificadas de acuerdo al 3148/1978, de 10 de noviembre, tienen un periodo de calificación de 30 años y son indescalificables, pero una vez finalizado dicho plazo pasan a ser libres a todos los efectos.

Si sostenemos que toda vivienda de promoción pública debe ser valorada por su precio máximo legal nos encontraremos con que su valoración será siempre el máximo legal aún cuando nos encontremos en el año 29 de su calificación y por ello aunque la vivienda esté a punto de ser considerada vivienda libre, lo que es contrario a la filosofía que subyace en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no es otra que evitar un enriquecimiento injusto para una del partes en la disolución de la sociedad de gananciales.

Esta tesis también supone la incorrección de la Sentencia antes citada de la Audiencia Provincial de Huesca en cuanto el cálculo que realiza la misma no atiende al plazo que falta para finalizar el periódo de protección sino al tiempo que falta para que sea posible la descalificación voluntaria.

A mi juicio el cálculo debería haber sido el siguiente:

• Valor de mercado de la vivienda menos el precio oficial de la vivienda: 147.500 – 101.539,62 = 45.960,38 €
• El resultado de lo anterior se divide entre el número de años durante el que la vivienda está calificada (30) = 1.532,01 €.
• El resultado se multiplica por el número de años que falten para la finalización del periodo de protección (17) = 26.044,53 €.
• El resultado se resta al precio de mercado: 147.500 € – 26.044,53 € = 121.455,78 €.

En cualquier caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se enfrenta en estos momentos a otro desafio: cómo calcular el valor de las viviendas protegidas cuando el precio de mercado es inferior al precio máximo legal. El objetivo de evitar un enriquecimiento injusto para alguna de las partes aconsejería a que en este caso la vivienda se valorase por el precio de mercado. Recordemos que la normativa en materia de viviendas protegidas establece precios máximos, no mínimos.

Concluyo, a mi juicio, la correcta interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo inaugurada en 2008, exige diferenciar entre las viviendas protegidas que lo sean de por vida, como por ejemplo las calificadas de acuerdo al Plan de Vivienda 2009/2012 que hayan sido promovidas en suelos públicos, y aquellas que tengan un periodo de calificación temporal.