Desde la playa de los Tranquilos.

Durante los últimos años se ha planteado la duda acerca de si un derecho de tanteo legal sobre viviendas protegidas puede afectar a todas las transmisiones que se produzcan a partir de su entrada en vigor o, por el contrario, solo puede afectar a las calificadas a partir de su entrada en vigor.

Antes de continuar conviene aclarar que en esta materia coexisten dos tipos de tanteo y retracto: el convencional o voluntario y el legal.

El convencional es aquel establecido como cláusula en un contrato. Ejemplo de este tanteo es el recogido por los distintos planes de vivienda estatales y que obliga al promotor cuando transmite la vivienda a establecerlo a favor de la Administración. El tanteo convencional solo afectará a aquellos contratos en los que exista pacto expreso.

Ejemplo: Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda.

Las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla podrán establecer sobre las viviendas calificadas o declaradas protegidas, con destino a su venta, que regula este Real Decreto, derechos de tanteo y de retracto a favor de:

a) Dichas Administraciones, otras de carácter territorial establecidas en las propias Comunidades Autónomas u otras entidades públicas designadas por éstas.

b) Las agencias o sociedades públicas de alquiler legalmente creadas.

c) Los demandantes de dichos tipos de viviendas inscritos en los correspondientes registros públicos.

El legal es el establecido por una norma de rango de ley y para su eficacia no es necesario que conste como cláusula en el contrato. El tanteo legal afecta a todas las transmisiones que se produzcan dentro de su ámbito de aplicación.

No me extiendo mas sobre la cuestión para no alargarme en demasía.

El problema se ha planteado en los últimos años respecto a tanteos legales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Madrid y Galicia, y en todos los casos las distintas instancias judiciales establecieron su plena legalidad.

La cuestión ha llegado al Tribunal Constitucional, quien ha resuelto la duda de forma definitiva en la Sentencia 154/2015, de 9 de julio de 2015.

Veamos los distintos casos que se han plantado.

Primero. La ley 13/2005, de 11 de Noviembre de Medidas para la Vivienda Protegida y Suelo de la Comunidad de Andalucía creó un derecho de tanteo y retracto de naturaleza legal en los siguientes términos.

Artículo 12. Derechos de tanteo y retracto.
Las segundas o posteriores transmisiones «inter vivos» de la titularidad del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real de uso y disfrute sobre las viviendas protegidas estarán sujetas a los derechos de tanteo y retracto legal en favor de la Administración de la Junta de Andalucía, o del Ayuntamiento o entidad pública que sean designados por aquélla.

Esta norma crea unos derechos nuevos de tanteo y retracto desligados de concretos planes de vivienda, no estableciéndose en el articulado su plazo de duración lo que implícitamente permite concluir que su duración será el de la calificación como vivienda protegida.

Al respecto se planteó el problema de determinar si los derechos de tanteo y retracto que establece para las segundas y posteriores transmisiones intervivos de la titularidad del derecho de propiedad alcanzaba solo a aquellas viviendas cuya calificación como vivienda protegida haya sido concedida con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley o a todas con independencia de la fecha de calificación de la protección. No existe ninguna disposición transitoria que lo aclare.

El recurso argumentó que “la regulación de los derechos de tanteo y retracto contenida en el artículo 12 de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, en modo alguno se refiere a las viviendas ya calificadas como protegidas, sino a las que se califiquen en el futuro”. El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencia de 12 de mayo de 2008 desestimó el mismo.

Segundo. La Ley 9/2001, del suelo de la Comunidad de Madrid estableció un derecho de tanteo y retracto legal.

Esta ley fue desarrollada mediante la Orden 2907/2005, de 23 de noviembre, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio por las que se delimitan suelos sometidos al derecho de tanteo y retracto regulado en el artículo 182.1b) de la Ley 9/2001, comprendiéndo las segundas o posteriores transmisiones onerosas de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública.

Se dispuso que el ejercicio del derecho solo podría tener lugar sobre las viviendas de protección oficial de promoción privada calificadas al amparo del Real Decreto Ley 31/1978, de 31 de octubre, las viviendas de protección oficial de promoción pública y las viviendas con protección pública de la Comunidad de Madrid respecto de las cuales subsista el régimen legal de protección.

De acuerdo al Real Decreto 727/1993 de 14 de mayo, el precio de venta de las Viviendas de Protección Oficial acogidas a regímenes anteriores al Real Decreto 31/1978 es libre.

Esta orden fue recurrida, y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia de 26 de junio de 2008, en la que se dice en su fundamento cuarto que

“La retroactividad de las disposiciones de la Orden recurrida tendría lugar si el derecho de retracto pudiera ejercitarse sobre situaciones jurídicas previas a su entrada en vigor, esto es, si fuera susceptible de aplicarse a contratos de compraventa celebrados con anterioridad a la fecha de su vigencia. No obstante, este efecto en modo alguno puede predicarse de la Orden, que no contiene ninguna previsión al respecto. Al contrario, en su artículo tercero, a fin de permitir el ejercicio del tanteo impone la obligación de notificar el propósito de transmitir «a partir del día siguiente a la publicación de la presente Orden en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid», y añade en cuanto al retracto: «Igualmente, deberá notificarse la realización de dicha transmisión una vez producida, si se realiza a partir del día siguiente a la publicación de la presente Orden en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid»”.

Tercero. La Ley 4/2003 de 29 de julio, de vivienda de Galicia (vigente hasta 2009) estableció unos derechos de tanteo y retracto a favor de la Administración Autonómica.

La Administración autonómica tendrá derecho de tanteo y retracto sobre las viviendas y sus anejos de promoción pública o sujetas a cualquier régimen de protección pública en las segundas y sucesivas transmisiones inter vivos, sean éstas gratuitas u onerosas, voluntarias o como consecuencia de un procedimiento de ejecución patrimonial.

Hay que tener en cuenta que la disposición transitoria segunda establece que lo dispuesto en el titulo II (en el que están los derechos de tanteo y retracto) será de aplicación desde la entrada en vigor de la presente ley a todas las edificaciones, cualquiera que sea la fecha de construcción de las mismas.

La cuestión llegó a la Dirección General de los Registros y del Notariado, quien en resolución de 5 de Octubre de 2005, resolvió que con la nueva regulación “no se agrava un ápice la situación de los titulares de la vivienda enajenada: los derechos de tanteo y retracto no privan de la facultad de disposición, ni imponen el cumplimiento de otras condiciones que las ya establecidas (señaladamente la existencia de un precio máximo y las condiciones que han de reunir los compradores)”.

Cuarto. La cuestión ha venido a ser resuelta de forma definitiva por la Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2015, de 9 de julio de 2015, referida a un recurso presentado contra la Ley 13/2015, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y suelo de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los siguientes términos:

Descartada la lesión del derecho de propiedad (art. 33 CE), debemos abordar seguidamente la cuestión relativa a la infracción del principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE), que los Diputados recurrentes achacan también a los arts. 12 y 13 de la Ley 13/2005, pues entienden que el nuevo régimen de tanteo y retracto que establecen dichos preceptos constituye una medida restrictiva del derecho a la propiedad privada, al aplicarse a viviendas protegidas que fueron adquiridas bajo la vigencia de regímenes jurídicos que no atribuían a la Administración derechos de adquisición preferente.

Sin necesidad de entrar a examinar la noción «derechos individuales» que emplea el art. 9.3 CE, no puede aceptarse tampoco que los artículos impugnados vulneren la interdicción de retroactividad contenida en el art. 9.3 CE. Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos (SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3, y 65/1987, de 21 de mayo, FJ 19), lo que se prohíbe en ese artículo es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna vulneración, hayan de recibir. En consonancia con ello, procede excluir la presencia de efectos retroactivos constitucionalmente prohibidos en el presente caso. Primeramente porque la eficacia de la norma se proyecta hacia situaciones futuras, sin pretender establecer efectos derivados de una incompatibilidad pro praeterito, a partir de una fecha fijada con anterioridad a la Ley. Y, correspondientemente, porque no se ven afectadas las trasmisiones inter vivos celebradas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

En consecuencia, el régimen de los derechos de adquisición preferente regulado en los arts. 12 y 13 no es inconstitucional.

Sobre esta cuestión puede consultarse el interesante trabajo publicado en www.notariosyregistradores.com por Joaquín Zejalbo Martín, Notario de Lucena (Córdoba).