Vivienda protegida

La motivación del tanteo y retracto sobre viviendas protegidas.

La Isla de Mouro.

¿Puede la Administración ejercer su derecho de tanteo ante una transmisión en la que no exista sobreprecio y en la que el adquirente de la vivienda cumpla los requisitos legales?

Esta duda siempre se ha planteado durante mucho. El interrogante ha sido resuelto por la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2015, de 9 de julio de 2015.

Un sector de la doctrina se posicionó argumentando que los derechos de tanteo y retracto sobre viviendas protegidas eran un instrumento preventivo del fraude. Esta configuración provocaba que la Administración careciese de motivos para el ejercicio de tales derechos si la compraventa de vivienda protegida se ajustaba al precio y demás requisitos legales.

Esta posición ha sido defendida por el notario Joaquín Zejalbo Martín, a mi juicio uno de los autores que más y mejor ha escrito sobre el tema, en varios artículos publicado en http://www.notariosyregistradores.com

“La doctrina sobre la retroactividad y la aplicación inmediata de la ley a propósito de la ley andaluza sobre vivienda protegida y cuestiones prácticas”.

El Catedrático de Derecho Administrativo J.I. Morillo-Velarde Pérez, en su trabajo titulado “Los Retractos Legales a favor de las Administraciones Públicas”, publicado en la “Revista de la Administración Pública”, número 165, año 2004, confirma las conclusiones que estamos exponiendo cuando a propósito de los retractos legales en las viviendas protegidas contenidos en las legislaciones autonómicas nos escribe: “En ningún caso se está regulando ningún mecanismo de adquisición preferente, sino creando un instrumento para la plena efectividad de las medidas de protección pública de la vivienda. Para ello se crea una potestad administrativa de intervención…., pero … con un límite común …..: los derechos de tanteo y retracto, por utilizar la terminología al uso, no pueden ejercitarse de manera discrecional, sino vinculado a que la transmisión se efectúe o no a quién reúna los requisitos legales para ejercer a dichos tipos de viviendas. Pero esta decisión es una decisión netamente administrativa que se materializa es un acto administrativo pleno revisable por los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa”. (…).

Añadimos nosotros que si ésta finalidad ya se cumple en la transmisión y en el adquirente, sobra el ejercicio de tanteo y retracto por la Administración. No existe ningún precepto que haga prevalecer la decisión de la Administración de adquirir para transmitir a determinada persona en la que concurran todos los requisitos, sobre la decisión del particular de vender dentro del precio máximo a un comprador que reúne todos los requisitos legales.”

“Derechos de tanteo y retracto en la reciente ley andaluza de la vivienda protegida”.

Para la Administración cumpliéndose los requisitos legales es indiferente quién sea el comprador de una vivienda protegida. Para el vendedor salvo que tenga interés en que sea comprador determinada persona también es indiferente, el precio máximo y los requisitos legales son imperativos y no pueden alterarlos, no estando obligado legalmente a promover la concurrencia de la demanda. El comprador a su vez puede tener interés en ser propietario de determinado inmueble. Ante ello, sin vulnerarse el precio máximo y demás requisitos establecidos para la transmisión de viviendas protegidas, la Administración no tiene motivos objetivos para ejercitar dichos ejercicios de tanteo y retracto, si lo ejerciese sería un ejercicio arbitrario, prohibido por la Constitución, al expresar ésta en el artículo 103 que “la Administración sirve con objetividad los intereses generales”, y una expropiación de derecho sin causa para ello. En el acto administrativo los motivos están siempre, y necesariamente, incorporados a la causa.

El acto administrativo al que falte la motivación o ésta sea defectuosa o inadecuada incurre con arreglo al artículo 63 de la aludida Ley sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, en el defecto de anulabilidad. Ante la falta de motivo del acto administrativo el Notario deberá negar la autorización de la ejecución del acto y el Registrador de la Propiedad calificar negativamente el documento correspondiente, todo ello conforme a la legislación notarial e hipotecaria, sin que se pueda alegar en contra la ejecutividad inmediata de los actos administrativos (…).

En definitiva, dichos derechos de tanteo y retracto lo que suponen realmente es un control de la regularidad de las transmisiones de viviendas protegidas, (…).

Las normas que establecen los derechos de tanteo y retracto sobre viviendas protegidas a favor de la Administración, en general, no vienen a recoger la motivación del ejercicio de tales derechos, lo que deja la cuestión abierta. Excepción a esta situación la podemos encontrar en el artículo 88 de la Ley catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, en el que se establece que

“El ejercicio del derecho de opción debe fundarse en la necesidad de la administración que lo ejerza o del ente beneficiario de poseer un parque suficiente de viviendas vinculadas a políticas sociales y atender a situaciones de necesidades socialmente perentorias.”

Planteada la cuestión en estos términos, la Sentencia del Tribunal Constitucional ha aclarado la cuestión al señalar lo siguiente:

En este caso, el sometimiento del titular de viviendas protegidas a derechos de adquisición preferente responde claramente a una finalidad de interés general: el acceso a una vivienda digna por parte de personas necesitadas. La limitación coadyuva a este objetivo porque sirve a la evitación del fraude en las transacciones (el cobro de sobreprecios en «negro») y a la generación de bolsas de vivienda protegida de titularidad pública. (…).

La restricción indicada tiene un limitado alcance. El sometimiento al ejercicio del derecho de tanteo y retracto no afecta a la facultad en sí de trasmitir; incide sólo sobre la de elegir adquirente. A su vez, tal limitación afecta sólo a las trasmisiones inter vivos, no a las mortis causa. Además, las trasmisiones inter vivos a las que se refiere son las segundas y sucesivas y únicamente durante el periodo de vigencia del régimen legal de protección. Por otra parte, estos derechos de adquisición preferente, cuando se ejercen para evitar conductas fraudulentas, funcionan como mecanismo de control de la regularidad de las trasmisiones por lo que el titular incumplidor está obligado a soportar los perjuicios consecuentes; perjuicios que en modo alguno pueden reputarse sacrificios a los efectos de la indemnización prevista en el art. 33.3 CE. En tal caso, la limitación funciona como instrumental de otras que ya estaban previstas y, en particular, de la consubstancial a todo régimen de trasmisión de vivienda con precio administrativo: la prohibición de cobrar cantidades adicionales a los precios o rentas fijados como máximos por la Administración.

En todo caso, el ejercicio de estos derechos, aunque responda a fines distintos, no asociados a comportamientos antijurídicos de los beneficiarios de viviendas protegidas, no produce en abstracto perjuicios de relevancia desde la perspectiva del control constitucional de las exigencias derivadas del art. 33 CE: es habitual que al vendedor le sea indiferente quien sea el comprador. En consecuencia, únicamente podría resultar perjudicado el propietario que tenga interés en que el adquirente sea una persona determinada y sólo si la Administración opta por ejercer efectivamente sus derechos de tanteo y retracto. Ahora bien, incluso en este caso, al menos desde la perspectiva de control abstracto que aquí corresponde, ese perjuicio carece de significación porque no puede reputarse sorpresivo ni inesperado en el marco de un sector del ordenamiento necesariamente expuesto a una fuerte intervención pública y a cambios normativos; ese sector es el que permitió en su momento al transmisor acceder a una vivienda en condiciones privilegiadas (mejores de las que ofrece el mercado) a cambio de un régimen de uso y disposición (más restringido que el ordinario del Derecho privado) que ya entonces era especial y estaba fuertemente intervenido.

Como puede apreciarse el TC considera como motivación suficiente a la hora del ejercicio de los derechos de tanteo y retracto sobre viviendas protegidas la evitación del fraude en las transacciones (el cobro de sobreprecios en «negro») y la generación de bolsas de vivienda protegida de titularidad pública. Cualquiera de estas dos argumentaciones servirá de justificación suficiente a la hora del ejercicio de los derechos de tanteo y retracto sobre viviendas protegidas.

Si profundizamos un poco en la sentencia del Tribunal Constitucional la duda que se plantea es la definición del concepto de bolsas de vivienda protegida de titularidad pública”. Concepto que presenta cierta similitud con el utilizado por la ley catalana antes citada: “viviendas vinculadas a políticas sociales y –para- atender a situaciones de necesidades socialmente perentorias”.

Parece evidente que dentro de dicho concepto no entrarían las viviendas adquiridas mediante el ejercicio de estos derechos de adquisición preferente cuando su transmisión a terceros se produzca de forma, más o menos, inmediata por parte de la Administración adquirente.

Concluyo con una reflexión final. El ejercicio de este derecho por la Administración, aún cuando se trate de una potestad discreccional, exige de una motivación adecuada a los efectos del artículo 63 de la Ley sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, motivación que será controlable por los tribunales.

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