La ría de Mogro.

El pago del IBI en caso de venta de la vivienda.

La reciente sentencia del TS de 15 de junio de 2016 ha creado un gran revuelo al modificar la regla que se venía aplicando a la cuestión.

Hasta este momento se venia entendiendo que el IBI debía ser abonado por aquél que resultase propietario de la vivienda el uno de enero del año en cuestión, sin que pudiera reclamárselo al comprador salvo que así se hubiese pactado expresamente. Es decir, solo cabía la reclamación al comprador de la vivienda si existía pacto.

Al respecto debe tenerse en cuenta que el IBI es un impuesto que, en lo que ahora nos interesa, tiene como hecho imponible el derecho de propiedad (artículo 61 LHL) y que se devenga el primer día del período impositivo, coincidiendo dicho periodo con el año natural (artículo 75 LHL).

En definitiva, la situación existente hasta esta sentencia puede resumirse de la siguiente forma:

1. El pago del IBI correspondía a aquel que resultase propietario de la vivienda el uno de enero del año. Este pago se efectuaba en virtud de una relación de naturaleza tributaria, consecuencia de un impuesto y de la condición de sujeto pasivo del mismo por parte de aquél que fuese propietario del día del devengo: uno de enero de cada año.

2. El vendedor podía reclamar al comprador de la vivienda el IBI abonado si existía pacto expreso que así lo establecía. Este pacto podía tener el contenido que las partes considerasen oportuno por lo que no tenía porque limitarse a establecer la repercusión del IBI en proporción al tiempo en cada una de las partes hubiese ostentado la propiedad de la vivienda. Este pago se efectuaba en virtud de una relación privada entre comprador y vendedor, relación a la que la Administración Tributaria resultaba ajena.

3. En caso de ausencia de pacto expreso, no cabía reclamación alguna.

Esta situación se ha modificado con la sentencia antes citada, en ella el Tribunal Supremo ha establecido la siguiente doctrina legal

Se declara como doctrina jurisprudencial que el art. 63.2 de la Ley de Haciendas Locales se ha de interpretar de forma que, en caso de ausencia de pacto en contrario, el vendedor que abone el IBI podrá repercutirlo sobre el comprador, en proporción al tiempo en que cada una de las partes haya ostentado la titularidad dominical y por el tiempo que lo sea.

Recordemos lo que dice el artículo 63.2 LHL.

Artículo 63. Sujeto pasivo.

1. Son sujetos pasivos, a título de contribuyentes, las personas naturales y jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que ostenten la titularidad del derecho que, en cada caso, sea constitutivo del hecho imponible de este impuesto…

2. Lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación sin perjuicio de la facultad del sujeto pasivo de repercutir la carga tributaria soportada conforme a las normas de derecho común.

La argumentación de utilizada por el Tribunal Supremo la encontramos en el fundamento de derecho sexto

Esta Sala entiende que:

1.- El tenor de la normativa fiscal referida es claro en cuanto al sujeto pasivo del impuesto y esto nadie lo discute, por lo que el abono del mismo corresponde en este caso a los demandantes, que fueron también vendedores y titulares a 1 de enero de 2009 (año de la venta).

2.- No se pactó expresamente la repercusión del impuesto.

3.- La venta se efectuó libre de cargas y gravámenes.

4.- Cuando el art. 63.2 LHL establece que «Lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación sin perjuicio de la facultad del sujeto pasivo de repercutir la carga tributaria soportada conforme a las normas de derecho común», debe entenderse que el sujeto pasivo del impuesto, en este caso la vendedora, puede repercutirlo, sin necesidad de pacto.

El tenor del art. 63.2 LHL advierte de la posibilidad de repercusión, sin sujetarlo a pacto que lo permita, limitándose el precepto a establecer que el reparto del importe del impuesto se hará conforme a las normas de derecho común, que no son otras, en este caso, que las de la compraventa (art. 1445 y siguientes del C.Civil ), en virtud de las cuales la compradora debe considerarse propietaria desde el momento de la entrega el 16 de marzo de 2009 (art. 609 del C. Civil ).

Sin perjuicio de ello, las partes podrán pactar la imposibilidad de la repercusión.

Por ello la regla general, en caso de ausencia de pacto en contrario, será que el vendedor que abone el IBI podrá repercutirlo sobre el comprador, en proporción al tiempo en que cada una de las partes haya ostentado la titularidad dominical y por el tiempo que lo sea.

Esta sentencia ha sido dictada en recurso de casación en el que se alegó la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales. Estas sentencias pueden servir de guía para conocer los argumentos utilizados para sostener las dos soluciones posibles:

– Para analizar los argumentos en contra de la nueva doctrina jurisprudencia acudiré a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de noviembre de 2006. Esta sentencia se remite a otra de la propia de Audiencia de 31 de octubre de 2006 que, a mi juicio, resulta más explícita. En ella se rechaza la aplicación del principio de enriquecimiento injusto y el de pago por tercero, y se afirma que la única posibilidad de repercusión vendrá dada por la existencia de pacto entre las partes.

TERCERO.- Siendo esto así, es evidente que cuando el apartado 2 del artículo 63 del texto legal antes indicado establece la posibilidad de repercusión de la carga tributaria conforme a las normas del derecho común, se está refiriendo, a falta de cualquier otro precepto que autorice dicha repercusión, al principio de autonomía de la voluntad que rige en nuestro derecho civil sustantivo y a la posibilidad, plasmada en los artículos 1.255 y 1.455 del Código Civil, de que los contratantes establezcan los pactos, cláusulas y condiciones que estimen pertinentes. En consecuencia, no existe más posibilidad para que pueda operar la pretendida repercusión que el acuerdo alcanzado entre comprador y vendedor al respecto, y lo cierto es que en el supuesto enjuiciado no se acredita haya existido ningún tipo de convención al respecto.

Pretende la entidad apelante la aplicación de los principios generales del derecho por medio de una analogía iuris que permita obtener y aplicar dichos principios generales, pero lo cierto es que con este pretendido mecanismo interpretativo reproduce la entidad actora la tesis del enriquecimiento injusto –invocada con base en los artículos 10.9 y 1.887 del Código Civil -, que en modo alguno puede ser de aplicación al caso presente, pues la base de la doctrina referente a la figura invocada es la atribución patrimonial sin causa que lo justifique, de donde nace la obligación de reparar, y resulta incuestionable que aquí existe una causa claramente justificada, pues es la regulación legal que graba el valor de los bienes la que determina de forma expresa cuando comienza el periodo impositivo, cuando se devenga este y quien es el sujeto pasivo del impuesto, por lo que en modo alguno puede construirse la tesis del enriquecimiento torticero del demandado en los términos que resulta exigido en la aplicación doctrinal y jurisprudencial del artículo 1.887 del Código Civil.

CUARTO.- Insiste la entidad apelante en la aplicación del artículo 1.158 del Código Civil -el pago por tercero-, para con base en la pretendida necesaria aplicación de su tesis del reparto en la carga tributaria en proporción al tiempo en que cada litigante ha ostentado la propiedad del inmueble justificar la reclamación formulada en la demanda. No puede ser atendido el razonamiento así efectuado por la entidad recurrente, porque ya se ha indicado que salvo en caso de que se hubiese alcanzado un acuerdo o llegado a un pacto entre las partes nada autoriza el pretendido reparto, y por ello no puede aplicarse tampoco la tesis del pago por tercero, pues cuando la entidad actora abona el I.B.I. que graba la vivienda que hoy es propiedad del demandado correspondiente a la anualidad del año 2.002 estaba abonando una deuda propia, pues era la única titular del inmueble al tiempo en que se devenga el impuesto y por tanto el sujeto pasivo del mismo

– Para analizar los argumentos a favor de la nueva doctrina acudiré a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de noviembre de 2007, especialmente ilustrativa porque se enuncian los dos criterios existentes, decantándose por uno de ellos.

Sobre la determinación de la parte que ha de soportar el pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles que grava las viviendas litigiosas en la anualidad en que se produce la compraventa, es decir, en el año 2003, son dos las posibles soluciones aplicadas en las Audiencias Provinciales, tal como apunta la sentencia recurrida, una de ellas fundada en la dicción del art. 75.3 de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, actualmente derogada por el R.D. Legislativo 2/2004, de 5 de Marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas locales, pero de aplicación al supuesto enjuiciado por razón de la fecha de celebración de las compraventas, a tenor de cuyo precepto el impuesto se devenga el primer día del periodo impositivo, coincidente con el año natural, pero «las variaciones de orden físico, económico o jurídico que se produzcan en los bienes gravados tendrán efectividad en el periodo impositivo siguiente a aquél en que tuvieren lugar». En virtud de cuyo precepto se entiende que viene obligado a soportar íntegramente el coste del gravamen anual la parte que ostentara la propiedad del inmueble al tiempo de su devengo, es decir, al día 1 de Enero, y la transmisión ulterior del dominio en el curso del mismo ejercicio carece de efecto alguno a efectos de sufragar el impuesto, hasta el siguiente periodo impositivo, lo que en el supuesto enjuiciado significaría que es Sethome, Construcción y Promoción, S.A. la parte obligada a soportar el Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente al ejercicio de 2003. Solución que aplica la S. A.P. Asturias 12.Sept.2001.

A tenor de la segunda corriente doctrinal, el art. 75.2 antes transcrito únicamente identifica a la parte que ostenta la condición de sujeto pasivo del gravamen, y por ende al obligado directo ante la administración pública, pero ninguna consecuencia genera en el orden jurídico privado, en cuyo ámbito ha de resolverse si cabe repercutir el coste del gravamen sobre quien adquiera el derecho de propiedad en el curso del periodo impositivo. Desde esta perspectiva, se considera que el hecho imponible del gravamen está representado, de conformidad con el art. 61 del mismo texto legal, por la detentación de la propiedad de los bienes inmuebles, lo que atribuye al impuesto la consideración de un tributo de carácter real, y en esa misma línea el art. 65 del propio texto identifica como sujetos pasivos del impuesto a los «propietarios de los bienes inmuebles gravados sobre los que no recaigan derechos reales de usufructo o de superficie».

La parte apelante, al defender esta segunda corriente, ilustra su argumentación con la cita del art. 63 LHL, alegando que su apartado segundo alude a la «facultad del sujeto pasivo de repercutir la carga tributaria soportada conforme a las normas de derecho común», precepto que no es de aplicación al presente caso, pues el artículo en cuestión corresponde a la vigente Ley reguladora de las Haciendas Locales, que entró en vigor en el año 2004, con posterioridad al otorgamiento de las escrituras públicas concertadas entre Sethome, Construcción y Promoción, S.A. y los demandados.

En cualquier caso, prescindiendo de este precepto, la normativa arriba expresada de la LHL de 1988 es bastante a sustentar la solución doctrinal de permitir al vendedor la posibilidad de reclamar del adquirente de un bien inmueble la parte proporcional del impuesto, atendiendo a la porción del periodo impositivo en que cada uno de ellos ostentara el derecho de propiedad. Así se pronuncia la S. A.P. Las Palmas 23.Dic.2003.

Vistas las dos corrientes doctrinales descritas, y discrepando del criterio reflejado en la sentencia recurrida, se estima que el art. 75.2 y 3 citado despliega su efecto exclusivamente en el orden administrativo o fiscal, designando al sujeto pasivo obligado a responder frente a la administración tributaria, pero carece de relevancia en el orden jurídico privado, en cuyo ámbito la obligación de sufragar los tributos inherentes al derecho de propiedad se soporta por quien en cada momento es titular del dominio del inmueble, y precisamente ese sentido tendría el art. 63 de la vigente Ley cuando recuerda que el sujeto pasivo puede repercutir la cantidad satisfecha en concepto de IBI conforme a las normas de derecho común.

Mas explícita en cuanto a los argumentos a favor fue la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 23 de diciembre de 2003.

SEGUNDO.- IBI reclamado por la actora.- Cierto es, como establece el juzgador, que en virtud de la normativa de las Haciendas Locales ( art. 75 L.H.Loc.), el Impuesto se devenga el primer día del periodo impositivo, que coincide con el año natural, y las alteraciones que se produzcan en los bienes gravados tienen efectividad en el periodo impositivo siguiente. Habiéndose otorgado la compraventa en el mes de junio, en esta fecha aún no se había notificado el importe correspondiente al ejercicio en curso (1999), lo que suele hacerse por los Ayuntamientos en el último trimestre del año, pero esta circunstancia por sí sola no es suficiente para eximir del pago al vendedor cuando antes de girarse el impuesto se transmita la propiedad, ni tampoco para cargar sobre el mismo toda la responsabilidad de la deuda en estos casos. El hecho imponible del Impuesto está constituido por la propiedad de un inmueble ( art. 61 L.H.Loc.) , puesto que se trata de un tributo de carácter real y, con independencia de quién sea el obligado tributario y la fecha de devengo, la contribución ha de soportarla el dueño que lo sea en cada momento, salvo que hubiere pacto en contrario.

En el supuesto que enjuiciamos, aun cuando el sujeto pasivo del impuesto formalmente lo era la Mercantil DUNA BEACH,S.L., titular del bien inmueble al inicio del ejercicio impositivo, la entidad actora es titular desde el mes de julio de 1999 al haberlo adquirido por compraventa, por lo que ambas deben compartir, por mitad, el importe correspondiente.

Estos eran, en síntesis, los argumentos que utilizaban las Audiencias Provinciales para negar o admitir la posibilidad de repercutir al comprador el IBI abonado por el vendedor.

Sorprendentemente ninguno de los argumentos esgrimidos por las Audiencias favorables a la nueva doctrina jurisprudencial se asumen por el Tribunal Supremo, quien remite el reparto del importe del IBI a las normas de derecho común enunciadas para la compraventa en los artículos 1445 y siguientes del Código Civil, pero sin realizar más especificaciones.

Sobre esta indefinición se han pronunciado varios blogs con argumentos que en su mayor parte comparto.

– ¿Quién paga el IBI del año de la Venta? STS de 15/06/2016, en el blog NotariaAbierta.
– El vendedor puede repercutir al comprador la parte proporcional del IBI del año de la venta. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016, en el blog Iuris Prudente.

En definitiva, la situación a partir de la nueva doctrina legal puede resumirse de la siguiente forma:

1. El pago del IBI corresponde a aquel que resulte propietario de la vivienda el uno de enero del año.

2. En caso de que nada se pacte entre las partes, el vendedor que abone el IBI podrá repercutirlo sobre el comprador en proporción al tiempo en que cada una de las partes haya ostentado la titularidad dominical y por el tiempo que lo sea.

La repercusión será posible aunque no exista pacto alguno y su cuantía se establecerá en proporción al tiempo que cada parte sea propietario.

3. Cabe pacto expreso con otro contenido, bien sea una mayor o menor cuantía en la repercusión o la prohibición de la misma.

A mi juicio, esta nueva situación plantea algunos problemas en su aplicación:

• ¿Es necesario que el vendedor haya pagado efectivamente el IBI para poder repercutirlo? Así parece deducirse del literal de la sentencia del Tribunal Supremo. Esto obligará a que en muchos de los casos la repercusión se demore en el tiempo hasta su pago efectivo.

• ¿Es posible la repercusión en caso de que impagado el impuesto en voluntaria se produzca la apertura de la vía ejecutiva? A mi juicio debe negarse esta posibilidad en cuanto la apertura de la vía ejecutiva no asegura la recaudación efectiva del mismo, pudiendo ocurrir, en último extremo, que el sujeto pasivo -vendedor- resulte fallido. Por tanto, es este caso será necesario esperar a que el impuesto se haya ingresado efectivamente lo que se producirá normalmente años después. Esta hipótesis plantea otra duda ¿Cuál es el plazo de prescripción de la reclamación?

• ¿En caso de que el IBI se pague con algún recargo es posible repercutir el mismo? Entiendo que no ya que en caso afirmativo se estaría trasladando la comprador las consecuencias tributarias del incumplimiento del vendedor.

Ante esta situación parece claro que la mejor solución posible es que se pacte expresamente entre las partes aquello que consideren conveniente, así se evitarán sorpresas desagradables.

En todo caso, el comprador debe tener siempre presente que la vivienda adquirida quedará afecta al pago del impuesto según el artículo 64 TRLHL. Esta es otra cuestión.