Liébana.

¿La Administración está obligada a descalificar mi vivienda protegida?

Esta pregunta y otras similares dan lugar a otra de las dudas más frecuentes en el tema de la descalificación, por no decir que la que más.

La cuestión es si la administración está obligada a descalificar las viviendas protegidas que sean descalificables por el mero hecho del cumplimiento del requisito de la previa devolución de las ayudas, bonificaciones y exenciones de las que se haya beneficiado la vivienda.

Aunque en estos momentos resulte pacífica la exigencia de la previa devolución en una entrada posterior comentaré como en algunos momentos se ha defendido otra tesis.

La cuestión en técnica jurídica se reconduce al análisis de la naturaleza de la potestad descalificadora que les compete a la Comunidades Autónomas. En concreto, a concretar si se trata de una potestad discrecional o reglada.

Las potestades regladas son aquellas cuyas condiciones de ejercicio están reguladas normativamente de manera exhaustiva, de manera que la Administración no puede optar entre dos soluciones igualmente justas, y los Tribunales competentes pueden verificar si la Administración ha adoptado la única decisión que en el caso concreto resultaba ajustada a Derecho. Las potestades discrecionales son aquellas cuyas condiciones de ejercicio no están predeterminadas normativamente de manera agotadora, de manera que la Administración tiene la posibilidad de optar entre dos soluciones igualmente justas, y los Tribunales competentes deben dar por válida la decisión adoptada por la Administración, siempre que aquella se mantenga dentro de ciertos límites. El principio de legalidad y las potestades administrativas. Gabriel Domenech Pascual.

En la actualidad, frente al ejercicio de las potestades discrecionales por la Administración operan tres técnicas diversas: control de los elementos reglados del acto discrecional y en particular la desviación de poder; control de los hechos determinantes; control por los principios generales del Derecho (principio de proporcionalidad, de buena fe, de confianza legítima, de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad).

En el caso de la descalificación son de especial aplicación el principio de igualdad y el principio de interdicción de la arbitrariedad.

El de igualdad será alegable cuando ante situaciones semejantes a un propietario se le descalifique la vivienda mientras a otro se le deniegue.

El de interdicción de la arbitrariedad permitirá controlar la justificación de la decisión administrativa. En la potestad discrecional son posibles varias decisiones (descalificar o no descalificar), pero la decisión que se adopte debe estar plenamente justificada y motivada.

Veamos como ejemplo la justificación de la denegación la descalificación de una vivienda recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2003. «(…) y teniendo como hechos determinantes de la resolución del ejercicio discrecional de la potestad administrativa para denegarlo en la consideración de ser una vivienda de protección oficial enclavada en un polígono expropiado para tal finalidad en relación con la función pública y social que desempeñan las viviendas de protección oficial…».

Lo primero que debemos tener en cuenta es que la potestad descalificadora de las Comunidades Autónomas -discrecional o reglada-, solo entra en juego respecto a las viviendas que sean descalificables.

Por ejemplo, en el plan 2002/2005 las viviendas no podían descalificar hasta pasados 15 años desde la calificación definitiva, plazo que se aumentó a 30 años en plan 2005/2008. Sobre la cuestión consultar la entrada ¿Qué viviendas son descalificables?.

Es importante tener siempre presente que estos plazos rigen solo para las viviendas calificadas de acuerdo a dichos planes. En caso de viviendas calificadas de acuerdo a otros planes o a planes autonómicos habrá que estar a lo que estos dispongan. Esta adscripción supone que si en 2011 solicita la descalificación de una vivienda calificada de acuerdo al plan 1995/1998 será de aplicación lo establecido en ese plan y no lo establecido por el plan vigente en el momento de la solicitud de descalificación (2009/2012).

Esto no debe inducir a error en lo que se refiere a la normativa de aplicación a la descalificación. Esta normativa está formada por las normas de acuerdo a la que se haya calificado la vivienda (plan de vivienda) y por las normas que regulen sustantivamente la descalificación.

Las primeras establecen si una vivienda es descalificable o no fijando, en su caso, un plazo para ello (en los planes estatales más antiguos no se establece nada, admitiéndose la descalificación sin plazo). Estas normas no se suceden en el tiempo, es decir, la vivienda siempre estará sujeta al plan con el que se calificó, con las modificaciones que este sufra (este aspecto es muy importante y tiene una especial relevancia cuando se trata del plan de vivienda 1998/2001 como veremos en una entrada posterior).

Las segundas son normas sustantivas que pueden variar en el tiempo, de manera que serán de aplicación las vigentes en el momento de la solicitud de descalificación. Esta última consideración no es pacífica y ha dado lugar a multitud de sentencias como también me referiré en una entrada posterior.

Esta situación provoca algunas situaciones desconcertantes. Supongamos dos edificios de viviendas colindantes, uno calificado de acuerdo al plan 2002/2005 y otro de acuerdo al plan 2005/2008. En el primer caso la vivienda será descalificable a los 15 años de su calificación definitiva mientras en el segundo tendrá que esperar 30 años. Es comprensible que los propietarios del segundo edificio consideren que están siendo discriminados y que se está infringiendo el principio de igualdad.

Esta situación se planteó en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de junio de 2011.

«Por otro lado, el recurrente ni en su escrito ni en la sentencia hace referencia concreta a que algunas de las descalificaciones certificada por la delegación provincial, no cumplan con el régimen legal de descalificación, puesto que cada una de ellas se acogió a un programa diferente que cuenta con sus propios plazos de descalificación,… Por tanto, no se puede decir como hace la sentencia que no se justifica la igualdad de trato al denegar al actor la descalificación de la vivienda de protección oficial , respecto de las descalificaciones efectuadas a favor de otros ciudadanos…».

Sentado que la vivienda es descalificable, lo siguiente que es necesario concretar es si existe normativa autonómica que establezca en qué supuestos procede la descalificación.

En caso de que no exista se aplicará la normativa estatal en virtud del principio de supletoriedad del derecho estatal. En concreto, serán de aplicación los artículos 147 y 148 del Decreto 2114/1968, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas de Protección Oficial, que configura a la descalificación como potestad discrecional.

Artículo 147

Los propietarios de «Viviendas de Protección Oficial», antes de terminar el plazo a que se refiere el artículo anterior, podrán pedir la descalificación voluntaria de sus viviendas, que podrá concederse con carácter discrecional y siempre que de ella no se deriven perjuicios para terceros.

Artículo 148

Para obtener la descalificación a petición del Interesado, será preciso el reintegro de la totalidad de los anticipos, préstamos, subvenciones y primas recibidos del Instituto Nacional de la Vivienda o de la Entidad de crédito que hubiese hecho efectivos estos beneficios, incrementado con sus intereses legales y, en su caso, con la diferencia, si existiera, entre el interés estipulado y el legal. El peticionario además habrá de ingresar en el Estado, Provincia o Municipio el importe que proceda de las exenciones y bonificaciones tributarias que hubiera disfrutado, con sus intereses legales. De este ingreso se exceptuará la bonificación de la contribución territorial urbana y sus recargos.

En caso de que exista norma autonómica es posible que, siguiendo la tradición estatal, califique a la descalificación como discrecional pero también lo es que en ella se establezcan las situaciones que deben concurrir para que la descalificación sea posible. La concurrencia de estas situaciones provocaría, a mi entender, que la administración autonómica estuviese obligada a descalificar la vivienda. En definitiva el establecimiento de estas situaciones eliminaría la discrecionalidad en la decisión de la Administración.

Ejemplo de normativa autonómica que califica a la descalificación como potestad discrecional la encontramos en el Decreto 33/2013, de 11 de octubre, por el que se regula la vivienda de protección oficial en la Comunidad Autónoma de La Rioja, en el que se establece que «La Administración, a petición de sus propietarios podrá conceder discrecionalmente la descalificación voluntaria de las viviendas de protección oficial de promoción privada siempre que de ella no se deriven perjuicios a terceros, ni al interés general».

Ejemplo de normativa autonómica que establece condiciones para la descalificación la encontramos en el Decreto 149/2006, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas Protegidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en lo que se refiere a la descalificación de las viviendas protegidas adquiridas, adjudicadas o construidas para uso propio con anterioridad a este decreto:

a) Que hayan transcurrido 10 años desde la calificación definitiva de la vivienda o el plazo establecido para que proceda la descalificación fijado en el programa al que estuviera acogida la vivienda si éste fuera inferior a 10 años.

b) Que la vivienda haya constituido la residencia habitual y permanente de su titular, al menos, en los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de descalificación.

c) Que la procedencia de los suelos en los que la vivienda esté ubicada no impida la descalificación.

d) Que no se deriven perjuicios a terceros con la descalificación.

Ahora bien, lo habitual es que el establecimiento de estas situaciones se realice de forma negativa, es decir, que se expliciten aquellas en las que no es posible la descalificación. Siendo así pudiera sostenerse que fuera de estas situaciones la potestad descalificadora continúa siendo discrecional. Discrepo de esta interpretación, por el contrario entiendo que cuando una norma establece las situaciones en las que no es posible la descalificación está admitiendo la descalificación en el resto de los casos, a salvo, evidentemente, que dicha norma establezca expresamente que fuera de esas situaciones la potestad continua siendo discrecional. No está de mas recordar que siempre es necesario que se cumpla la condición previa de la devolución de las ayudas percibidas imputables a la vivienda protegida objeto de descalificación.

Ahora bien, el planteamiento realizado hasta ahora no es compartido por todos los estudiosos de la materia. Algunos autores han sostenido el carácter reglado de la descalificación:

•  Memento vivienda protegida. Felipe Iglesias González. «Esta pretendida discrecionalidad, que permitiría a la Administración otorgar o denegar la solicitud realizada, debe matizarse teniendo en cuenta que la solicitud de descalificación debe atenderse si no existen perjuicios para terceros, que difícilmente concurren salvo que la vivienda se encuentre arrendada, y si se devuelven las ayudas percibidas, por lo que nos encontraremos ante un supuesto reglado«.

•  El Sistema de Vivienda Protegida. Emilio Eiranova Encinas. «El acto de descalificación es también de carácter reglado. Pese a que la ley dice que la Administración opera de manera discrecional en la concesión de la descalificación, el artículo 147 del Decreto 2114/1698, dice que «los propietarios… podrán pedir la descalificación voluntaria de sus viviendas, que podrá concederse con carácter discrecional…», realmente, si se dan los supuestos para que se conceda (devolución de ayudas y cumplimiento de mínimo de plazo para solicitarla), debe otorgarse«.

•  Viviendas de protección pública (VPO): tramitación administrativa y ayudas, normativa estatal y autonómica. José Ángel Blanco Barea. Referido al plan de vivienda 2002/2005. «Al exigir la actual normativa quince años para autorizar la descalificación se está imponiendo un único criterio que, además, no deja opción alternativa transcurridos quince años de deberá autorizar las descalificaciones que se soliciten, cumpliendo los requisitos que veremos, sin que los poderes públicos puedan denegarlas salvo que existieran terceros perjudicados«.

En lo que se refiere a la postura de los tribunales ha sido, en lo que yo conozco, partidaria de la discrecionalidad. Un ejemplo claro de esta postura la encontramos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 19 de septiembre de 2011.

«Por tanto la cuestión en este punto se ciñe a determinar si entre las soluciones legalmente posibles -es decir las denegar o conceder la descalificación- la adoptada por la Administración es la más adecuada a la causa jurídica o fin público que aquella debe perseguir en lo que puede denominarse, con la sentencia de 28 de enero de 1986 dice «presunción de juridicidad finalista» (frente a la genérica presunción de legalidad del acto administrativo) abierta a la prueba en contrario sobre existencia de legítimos intereses particulares concurrentes que puedan evidenciar una situación arbitraria y por ello contraria a tales fines que, en todo caso, deben animar a la decisión discrecional y que vicien sustancialmente, por tanto.

Como bien expone la parte recurrente con la cita de la jurisprudencia que recoge, en esta materia la administración dispone de potestad discrecional en torno a la descalificación o no de la vivienda, pero esa discrecionalidad tropieza con límites concretos como son los relativos a los elementos reglados de toda discrecionalidad administrativa, el control sobre los hechos determinantes, derechos fundamentales, principios generales del derecho y el propio fin perseguido, que evita que pueda convertirse esa discrecionalidad que no es omnímoda en arbitrariedad, proscrita por el art. 9.3 de la Constitución o se produzca una desviación de poder contraria o interdicta en el ordenamiento jurídico«.

Esta sentencia también nos pone en la pista del mayor límite de esta discrecionalidad: el fin perseguido por la decisión que se adopte, sea descalificación o denegación de la misma. En este sentido, esta sentencia señala que

«La descalificación de la vivienda como protección oficial no puede ser contradictoria con la política de vivienda protegida de la Administración pública…«

Por tanto, el control de la discrecionalidad se producirá a través del control de la motivación de la decisión que adopte la Administración. Cuando la Administración acuerde no descalificar una vivienda protegida que resulte descalificable debe motivarlo y esta motivación podrá ser controlada por los tribunales.

En esta última sentencia la motivación que se utilizó, y que fue admitida por el tribunal, fue la existencia de demanda de viviendas protegidas en las Islas Baleares y que de continuarse con la política de descalificación que hasta ese momento se estaba aplicando, se produciría un encarecimiento injustificado y un agravamiento de la oferta-demanda de tales viviendas, profundizándose en el déficit de tales viviendas. Esta argumentación es una de las que habitualmente utiliza la Administración a la hora de denegar una descalificación.

Esta sentencia tiene otro aspecto especialmente interesante relacionado con otro de los límites fundamentales de esta potestad discrecional: el principio de igualdad de trato.

En la sentencia se analizaba un cambio de criterio de la Administración: hasta el momento se estaban descalificando todas las viviendas protegidas pero en la solicitud de descalificación que dio lugar a la sentencia se cambio el criterio. El tribunal admitió el cambio de criterio afirmando que es legítimo que la Administración cambie de criterio siempre que motive y justifique el cambio de criterio. El Tribunal argumentó que «La disfunción jurídicamente relevante sí se produciría si coexistiesen y se alternasen sucesivamente criterios contrarios, pero no es el caso, sino que se produjo un único cambio de criterio de la política administrativa de vivienda, motivándolo, y se mantuvo el mismo en lo sucesivo«.

Ahora bien, esta postura judicial que, a mi juicio, resulta coherente no es unánime.

Ejemplos de la solución contraria los encontramos en algunas sentencias:

•  Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 18 de marzo de 2005, en la que no se admitió el nuevo criterio basado en el interés público en el mantenimiento en el mercado de un volumen de viviendas protegidas que hagan frente a la amplia demanda de viviendas existente, al tratarse de la negativa a descalificar una vivienda protegida en un edificio en el que previamente se habían descalificado otras viviendas.

•  Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 20 de marzo de 2002 en la que se puede leer lo siguiente:

«Partiendo de estos hechos, y aunque es cierto que la Administración puede apartarse del precedente mediante resolución motivada, así como que la resolución impugnada razona las causas por las que la consejería adopta un nuevo criterio para determinar la descalificación de la vivienda peticionada, estima la sala que la adopción del nuevo criterio para el recurrente supone una infracción del artículo 14 de la Constitución que proclama el derecho fundamental de igualdad, pues recibe un trato distinto al de los propietarios de las viviendas anteriormente indicadas, antes unas situaciones iguales, del que resulta un claro perjuicio a sus intereses…».

Como puede apreciarse el tema de la discrecionalidad es sumamente interesante y complejo.

En entradas posteriores seguiré comentando algunas otras cuestiones controvertidas.