Isla de los Conejos. Cuchia.

El reintegro de subvenciones como obligación legal.

La evidente conexión existente entre la subvención y la finalidad que se pretende conseguir impone importantes limitaciones y controles en la utilización de los fondos públicos que constituyen la subvención.

El incumplimiento de la finalidad pública cuya consecución se pretende con la subvención determinará el reintegro de la misma y la recuperación por la Administración Pública de los fondos utilizados.

La subvención constituye una atribución patrimonial de fondos públicos sin contraprestación directa por el beneficiario, solo condicionada al cumplimiento de las condiciones establecidas en su concesión.

Estas condiciones constituyen la causa de la subvención y su incumplimiento determina que la subvención deje de tener causa. Esta desaparición sobrevenida de la causa da lugar, como en cualquier otro negocio jurídico, a la restitución de las prestaciones entre las partes, lo que en el caso de la subvención se materializa en el reintegro de los fondos entregados.

En caso de que no se produjese este reintegro la subvención pasaría a ser un negocio jurídico sin causa cercano a la donación pura de derecho civil.

El incumplimiento de las condiciones a las que se sujeto la subvención tiene una especial relevancia dada la naturaleza de los fondos entregados: fondos públicos. Estos fondos están vinculados al cumplimiento de la finalidad pública cuya consecución se pretende con la subvención, permitiendo extender la calificación “pública” a los fondos concedidos a los particulares hasta que estos se apliquen efectivamente a la finalidad para la que se concedieron o hasta que se cumplan las condiciones a las que se sujeto su concesión. En definitiva, mientras no sea cumplido el fin perseguido en los términos establecidos por la concesión los fondos continúan teniendo la naturaleza de públicos. En este sentido se pronuncia el artículo 38 de la Ley General de Subvenciones.

Este planteamiento teórico tiene evidentes consecuencias prácticas que se visualizan en interrogantes como los siguientes ¿Es admisible que concedida una subvención para comprar una lavadora, no se compre y el beneficiario se quede con la subvención? ¿Es admisible que se conceda una subvención de 30.000 € para comprar una vivienda porque el beneficiario no pueda pagarla y después esté vacía?

Esta configuración de los fondos a reintegrar como ingresos de derecho público supone su incorporación al haber de la hacienda pública dentro del concepto de “derechos de contenido económico que, siendo de titularidad de la Administración General se obtengan a través del ejercicio de potestades administrativas”, de acuerdo a lo establecido por el artículo 5 de la Ley General Presupuestaria.

Todo ello determina, a mi juicio, la obligatoriedad por parte de la Administración concedente de tramitar y resolver aquellos expedientes en los que proceda el reintegro de subvenciones públicas.

Es más, la obligatoriedad en la tramitación de expedientes de reintegro de subvenciones evitaría desigualdades en la aplicación de las potestades públicas. Evitaría que algunos beneficiarios se sintieran agraviados por haber visto reintegradas sus subvenciones mientras otros no sufren tal situación. Si bien es cierto que no existe el principio de igualdad en la ilegalidad como ha reiterado el Tribunal Constitucional, también lo es que la credibilidad de la administración se resiente notablemente cuando ante dos comportamientos contrarios a la norma, en un caso actúa y en el otro lo deja pasar.

El cumplimiento de esta obligación presenta especial relevancia dada la senda de cumplimiento del déficit público en la que nos encontramos inmersos; en este sentido, una mejor y más eficiente de este mecanismo de recuperación de fondos públicos permitiría el incremento de los ingresos sin que para ello fuesen necesarias medidas adicionales. Antes de plantearse incrementar los tributos, nuestros dirigentes deberían plantearse la gestión eficaz de la posibilidades que nuestra normativa atribuye a la administración.

En definitiva, la cuestión se centra en determinar si el reintegro de subvenciones constituye una potestad reglada o discrecional; si la Administración está obligada a tramitar el reintegro o si, por el contrario, tiene un margen de apreciación a la hora de su incoación.

A mi juicio, a esta disyuntiva es plenamente aplicable la discusión doctrinal existente sobre la discrecionalidad u obligatoriedad del incoación de procedimientos sancionadores.

Sobre esta cuestión, a favor del ejercicio de la potestad sancionadora como reglada, se ha pronunciado la Recomendación del Defensor del Pueblo de 21 de mayo de 2014 a la Generalitat Valenciana.

El ejercicio de la potestad sancionadora es reglado, no discrecional; no es una opción para la Administración Pública. Este carácter reglado es el que coadyuva al ejercicio de la potestad pública sin desviación de poder (artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

En este mismo sentido se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en sentencia de 4 octubre 2002.

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo promovido …, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la denuncia presentada ante la Consejería de Cultura del Gobierno de Cantabria interesando la adopción de medidas de protección y conservación del Patrimonio Cultural de Cantabria, así como la incoación de expediente sancionador a los que resulten ser responsables de las infracciones cometidas contra un bien de interés cultural sito en el municipio de Potes. Que debemos revocar y revocamos dicho acto administrativo, por ser contrario a Derecho, condenando al Gobierno de Cantabria a la incoación de expediente sancionador contra quienes resulten ser responsables de una presunta infracción muy grave contra la  Ley de Patrimonio Cultural de Cantabria.

Al respecto, a todo a todo aquél que esté interesado en el tema le recomiendo la lectura del trabajo de Tomás Navalpotro Ballesteros, Letrado de la Comunidad de Madrid, en la Revista jurídica Comunidad de Madrid, con el título «Acerca de la discrecionalidad u obligatoriedad en la incoación del procedimiento administrativo sancionador. Un debate más cercano a su ocaso».