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Dudas sobre el procedimiento abierto simplificado en la Ley 9/2017, de Contratos.

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Nevó en Santander.

La nueva ley de contratos está a punto de entrar en vigor y todos los que tenemos que aplicarla estamos leyendo y releyendo su articulado. Uno de los aspectos que más me ha llamado la atención es el procedimiento abierto simplificado del artículo 159. En estas líneas comparto mis dudas e interpretaciones sobre aquellos aspectos de este procedimiento con él ánimo de generar debate y claridad en su aplicación.

Primero. Es aplicable siempre que el valor estimado del contrato no supere los umbrales establecidos. Es importante tener presente que se utiliza el concepto de valor estimado del 101, no el de presupuesto base de licitación del artículo 100.

Segundo. Publicidad del anuncio de licitación.

El apartado 2 dice que “únicamente precisará” su publicación en el perfil del contratante a partir de lo que interpreto que no obliga, pero no impide otras publicidades. No obstante, esta tesis no es compartida por algunos compañeros que entienden que esta redacción descarta otras publicidades.

En caso de que triunfe la interpretación que sostengo, el problema puede surgir si las publicidades no son simultáneas dado que el plazo de presentación se contará desde la publicidad en el perfil del contratante.

Tercero. Dice el 4 c) que las proposiciones deben presentarse “necesaria y únicamente” en el registro indicado en el anuncio ¿Supone esto la prohibición de la presentación de las proposiciones por correo?

Recordemos que el artículo 80 RGLCAP dice que “Los sobres… habrán de ser entregados en las dependencias u oficinas expresadas en el anuncio o enviados por correo dentro del plazo de admisión señalado en aquél, salvo que el pliego autorice otro procedimiento“.

A mi juicio, la doble exigencia de presentación necesaria y única en el registro indicado en el anuncio excluye la presentación en correos. Ahora bien, también se podría interpretar que lo que impide el artículo es la presentación en otro registro a efectos de plazos, esto es, en caso de que se presenté en otro registro (correos en este caso) el día de presentación a efectos de cómputo será aquel en que se dé registro de entrada en aquél registro que se haya designado en el anuncio.

Además, se exige la presentación en un “registro“, entiendo que administrativo, lo que excluye la presentación en dependencias u oficinas (de contratación), situación bastante habitual. Esto supone que las proposiciones deban ser objeto de registro necesariamente. Esto obligará a reinterpretar aquellas normas que excluyen del registro de entrada las ofertas en los procedimientos de contratación.

Cuarto. Los licitadores deberán estar inscritos en ROLECE o registro autonómico cuando corresponda.

Lo primero que debemos tener en cuenta que esta exigencia no entrará en vigor hasta 6 meses después de la entrada en vigor de la Ley de contratos por el juego de la adicional 16ª y la transitoria 3ª. Hasta ese momento serán de aplicación los mecanismos ordinarios de acreditación de capacidad y solvencia.

La primera duda que me asalta es debe entenderse que esta inscripción supone per se la acreditación de la solvencia, sin que se puedan solicitar otros elementos de solvencia (estoy pensando, por ejemplo, en la acreditación de calidad a través de norma ISO de acuerdo al artículo 93). Interpreto que no.

Siguiendo con esta interpretación, la inscripción acreditará los elementos se citan en el apartado 3º del 4.f (constitución de la empresa, suficiencia de poderes por el firmante de la proposición, solvencia o, en su caso, clasificación y ausencia de prohibiciones de contratar), lo que obligará en muchos casos a acudir al último párrafo del 4.f (referido a documentación que se deba aportar no inscrita en el ROLECE o registro autonómico) si se exige otro criterio de solvencia.

El problema es que esta acreditación se realizará en fase de constitución de garantía definitiva (4º del apartado 4.f) y estos certificados (por ejemplo, norma ISO) acreditan solvencia, lo que obligaría a que se evalúe en el momento del 3º del 4.f), esto es, de forma conjunta a la comprobación del ROLECE o registro administrativo.

Quinto. Reconozco que no me imagino ejemplos para justificar la referencia del 4 a) a “siempre que no se vea limitada la concurrencia” ¿en qué casos la inscripción en el ROLECE o registro autonómico limita la competencia?

Sexto. En el apartado 4 c) se delimita el contenido de la declaración responsable del licitador, indicando expresamente que deberá pronunciarse sobre el compromiso del 75.2 (compromiso de contar con las capacidades de otras empresas para la ejecución del contrato).

Siendo esto así, no entiendo porque esta declaración responsable no abarca también el compromiso del 76.2 (compromiso de adscripción de medios personales y/o materiales), máxime cuando el apartado 4º del 4.f establece que la mesa requerirá a la empresa que haya obtenido la mayor puntuación “la documentación justificativa de que dispone efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2“.

Atendiendo a este planteamiento, considero que la única solución posible es ampliar el contenido de la declaración responsable al objeto de incluir también el compromiso de adscripción de medios.

Séptimo. ¿Número de sobres? El 4 d) dice que la oferta se presentará en un sobre si no hay criterios que dependan de juicio de valor.

El artículo hace referencia a la oferta. ¿Debemos entender que la oferta debe contener la documentación administrativa? A mi juicio sí, dado que el apartado c) dice que la presentación de la oferta exigirá la presentación de una declaración responsable, prescribiendo que el modelo de oferta que figure en el anexo del pliego debe contener esa declaración responsable.

Por cierto, este apartado utiliza las expresiones “proposiciones” y “oferta” ¿Debemos entender que son dos conceptos distintos? Si lo interpretamos así se podría sostener que la proposición es un concepto más amplio que el de oferta, que incluye a ésta y a otros documentos (declaración responsable); con esta interpretación se podrá concluir que habrá más de un sobre en caso de que el criterio de adjudicación no dependa de juicio de valor.

Me inclino por la tesis de un solo sobre cuando no existan criterios que dependan de juicio de valor.

Octavo. Resulta sorprendente que en toda la redacción del artículo 159, salvo en el apartado 6 en el que se establece una singularidad de este procedimiento simplificado a la que se está denominando supersimplificado, no se recoja la posibilidad de que la oferta se presente en sobre o archivo electrónico, a diferencia de lo que prevé el artículo 157 para el procedimiento ordinario.

Todavía es más sorprendente si tenemos en cuenta que la disposición adicional 19 establece que “La presentación de las ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos“, con una serie de excepciones no aplicables en este caso ¿Esto supone que la presentación en archivo electrónico no se puede producir en el procedimiento simplificado? Interpreto que es una mera omisión que se podrá salvar vía la aplicación supletoria de las normas del procedimiento ordinario que prevé el apartado 4 h).

Noveno. La apertura de los sobres la realiza la mesa de contratación. En este caso una mesa con la composición sui generis del artículo 326.6.

Este artículo señala que la mesa deba estar compuesta por “un funcionario de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación”, no admitiéndose la posibilidad de que, en caso de que falte, sea sustituido por “una persona al servicio del órgano de contratación que tenga atribuidas las funciones correspondientes a su asesoramiento jurídico“. Resulta chocante que en este tipo de procedimientos que, en principio dada su cuantía son menos relevantes, no se admita tal sustitución como si hace el apartado 5 de este mismo artículo respecto a la constitución de las mesas aplicables a todos los procedimientos, Entiendo que la especialidad del apartado 6 veta la aplicación de la norma general contenida en el apartado 5.

Es más, lo anterior resulta todavía más incomprensible si tenemos en cuenta que en la mesa del procedimiento simplificado no es necesaria la presencia de un interventor, en cuanto el apartado 6 exige la presencia de “un funcionario que tenga atribuidas las funciones relativas a su control económico presupuestario“, figura que difiere de la de interventor como así queda reflejado en el apartado 5 de este artículo 326.

Décimo. No le encuentro sentido a la remisión del apartad 4 d) al artículo 145. Me parece que la correcta es al artículo 146.2 que hace referencia al orden de evaluación de criterios de adjudicación.

Décimo primero. Siguiendo con el apartado 4 d), se establece que “En todo caso, será público el acto de apertura de los sobres que contengan la parte de la oferta evaluable a través de criterios cuantificables mediante la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos“.

Este apartado no establece excepción alguna a la apertura pública lo que resulta especialmente llamativo si tenemos en cuenta que en el artículo 157.4 referido al procedimiento abierto establece una excepción a la apertura pública “cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos“. Es más, en el caso del apartado 6, referido al denominando supersimplificado, se prevé en el apartado d) que podrá no celebrarse acto público de apertura de las proposiciones si la valoración de las ofertas se realiza automáticamente mediante dispositivos informáticos.

Décimo segundo. En el apartado 4 f) se establece que la valoración de las proposiciones cuando se utilicen criterios de adjudicación que dependan de juicios de valor se hará por los servicios técnicos del órgano de contratación ¿Quiere decir que la puntuación la realizan estos órganos y no la mesa? No me parece asumible esta interpretación, pero es la literal. A mi juicio, debe interpretarse que los servicios técnicos emitirán informe que será valorado y, en su caso, asumido por la mesa, pero ésta es soberana a tales efectos.

Décimo tercero. El procedimiento establece que la actuación de la mesa se producirá en la misma sesión. Sin comentarios.

El diseño aparentemente es sencillo: exclusión, propuesta adjudicación, comprobación del ROLECE o registro autonómico y requerimiento al propuesto para que constituya la garantía definitiva.

Lo curioso es la tramitación de la justificación en caso de baja. Se prevé que la mesa solicite la justificación después de efectuada la propuesta de adjudicación y no antes. Esto supone que si el licitador propuesto en baja no justifica adecuadamente su oferta la mesa deba proponer al órgano de contratación el rechazo de la oferta tal como prescribe el artículo 149.6, la cual será acordada por éste. Parece correcto, pero ¿Y si el segundo clasificado también está en baja? Si es así la mesa tendrá que solicitar justificación al segundo ¿Y si el tercero está en baja?,… Parece más eficiente el sistema actual y ahora previsto en el 149.4 según el cual se solicita justificación de la baja a todos los licitadores incursos en la misma, realizándose después la propuesta de exclusión por baja y la de adjudicación al mejor licitador de los no incursos.

No obstante, también es cierto que resulta duro justificar una baja cuando se es consciente de que, aunque se haga, la adjudicación se producirá a favor del otro licitador. Desde este punto de vista, el procedimiento de justificaciones sucesivas evita cargas a los licitadores, aunque ello supone un incremento en el plazo de tramitación.

Décimo cuarto. En caso de que el licitador no aporte la garantía definitiva se efectuará propuesta de adjudicación a favor del siguiente candidato en puntuación.

Sencillo, pero caben dos observaciones:

Primera, solo se hace referencia a la no constitución de la garantía definitiva ¿Y si lo que no hace es aportar el resto de la documentación a qué se refiere el punto 4 (compromisos del 75.2 y del 76.2)? Entiendo que la solución debe ser la misma.

Segunda, en este procedimiento el legislador no ha previsto la sanción del 3% prevista en el 150.2 para el caso de incumplimiento en la constitución de la garantía definitiva. No obstante, dada la supletoriedad de la normativa prevista para las normas del procedimiento abierto la entiendo aplicable.

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