El bosque de Corvera de Toranzo.

¿Tiene Cantabria competencia para regular el derecho de realojo?

La reciente publicación de la Ley de Cantabria 3/2016, de 28 de octubre, de modificación de la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del suelo de Cantabria, para la regulación del derecho de realojo y retorno en la Comunidad Autónoma de Cantabria, ha venido a llenar el vacío legislativo existente “en un momento en el que, además, urge dar solución, sin demora, a este problema, debido al proceso abierto de revisión del planeamiento urbanístico de nuestros municipios, y a la inminente puesta en marcha de los primeros desarrollos, en ejecución de estos instrumentos, que muchas veces obligan a actuar sobre los tejidos urbanos o suelos consolidados por la edificación” (exposición de motivos).

La exposición de motivos se refiere indirectamente a las actuaciones urbanísticas en marcha en el barrio de El Pilón en el municipio de Santander.

Las únicas menciones de la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, al derecho de realojo se recogían en su artículo 128 al referirse a las indemnizaciones derivada del derecho de realojo como gastos de urbanización en los supuestos legales en que exista este derecho y en el 47 referido al suelo urbano no consolidado. La exposición de motivos señala que también existe una referencia en el 38.6 aunque pero no la veo.

Antes de continuar y de expresar mis dudas sobre la competencia de Cantabria, como cualquier otra comunidad autónoma, para regular el derecho de realojo en los términos efectuados por la ley 3/2016, poner de manifiesto que, a mi juicio, la regulación era necesaria y que la misma va por el buen camino al huir de la materialización del derecho de realojo en viviendas protegidas por las razones que expuse en la entrada «El realojo en viviendas protegidas. Un regalo envenenado».

Sobre esta cuestión y sobre la inexistencia de un derecho de realojo en las operaciones urbanísticas que no se ejecutan mediante expropiación en Cantabria ya me pronuncié hace tiempo en la entrada ¿Existe un derecho de realojo en las actuaciones de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbanas? El caso de Cantabria. 

Al margen del derecho de realojo, esta ley recoge el derecho de retorno, derecho que según ha declarado el Tribunal Constitucional es un derecho de naturaleza civil y como tal compete en exclusiva su regulación al Estado según el artículo 149.1.8 CE. Desde esta perspectiva se plantean dudas de la competencia de las Comunidades Autónomas para su regulación. En cualquier caso, para no extender en demasía la presente entrada, abordaré solo la cuestión competencial referida al derecho de realojo.

En el momento de redactar aquella entrada la legislación estatal se recogía en el artículo 14 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. Ahora, por el contrario, se recoge en el artículo 19 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, en los siguientes términos.

Artículo 19 Los derechos de realojamiento y de retorno
1. En la ejecución de las actuaciones sobre el medio urbano que requieran el desalojo de los ocupantes legales de inmuebles que constituyan su residencia habitual, deberán garantizar el derecho de aquéllos al realojamiento en los términos establecidos por este artículo y por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística:
a) la Administración expropiante o, en su caso, el beneficiario de la expropiación, cuando se actúe por expropiación. A tales efectos, deberán poner a disposición de aquéllos, viviendas en las condiciones de venta o alquiler vigentes para las viviendas sometidas a algún régimen de protección pública y superficie adecuada a sus necesidades, dentro de los límites establecidos por la legislación protectora. La entrega de la vivienda de reemplazo, en el régimen en que se viniera ocupando la expropiada, equivaldrá al abono del justiprecio expropiatorio, salvo que el expropiado opte por percibirlo en metálico, en cuyo caso no tendrá derecho de realojo.
b) el promotor de la actuación, cuando se actúe mediante ámbitos de gestión conjunta, mediante procedimientos no expropiatorios. En estos casos, el promotor deberá garantizar el realojamiento, en las condiciones que establezca la legislación aplicable.
2. Cuando se actúe de manera aislada y no corresponda aplicar la expropiación, los arrendatarios que, a consecuencia de las obras de rehabilitación o demolición no puedan hacer uso de las viviendas arrendadas, tendrán el derecho a un alojamiento provisional, así como a retornar cuando sea posible, siendo ambos derechos ejercitables frente al dueño de la nueva edificación, y por el tiempo que reste hasta la finalización del contrato.
Para hacer efectivo el derecho de retorno, el propietario de la finca deberá proporcionar una nueva vivienda, cuya superficie no sea inferior al cincuenta por ciento de la anterior y siempre que tenga, al menos, noventa metros cuadrados, o no inferior a la que tuviere, si no alcanzaba dicha superficie, de características análogas a aquélla y que esté ubicada en el mismo solar o en el entorno del edificio demolido o rehabilitado.
3. El derecho de realojamiento es personal e intransferible, salvo en el caso de los herederos forzosos o del cónyuge supérstite, siempre y cuando acrediten que comparten con el titular en términos de residencia habitual, la vivienda objeto del realojo.
4. Todo procedimiento de realojamiento respetará, al menos, las siguientes normas procedimentales comunes:
a) La Administración actuante identificará a los ocupantes legales a que hace referencia el apartado 1, mediante cualquier medio admitido en derecho y les notificará la inclusión del inmueble en la correspondiente actuación, otorgándoles un trámite de audiencia que, en el caso de que exista también un plazo de información pública, coincidirá con éste.
b) Durante el trámite de audiencia o información al público, los interesados, además de acreditar que cumplen los requisitos legales necesarios para ser titulares del derecho de realojamiento podrán solicitar el reconocimiento de dicho derecho o renunciar a su ejercicio. La ausencia de contestación no impedirá a la Administración continuar el procedimiento.
c) Una vez finalizado el trámite previsto en la letra anterior, la Administración aprobará el listado definitivo de las personas que tienen derecho a realojamiento, si no lo hubiera hecho ya con anterioridad y lo notificará a los afectados.
d) No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, podrá reconocerse el derecho de realojamiento de otras personas que, con posterioridad al momento correspondiente, acrediten que reúnen los requisitos legales para tener dicho derecho.
5. Para hacer efectivo el derecho de realojamiento será preciso ofrecer una vivienda por cada una de las viviendas afectadas por la actuación, bien en el mismo ámbito de actuación, o, si no es posible, lo más próximo al mismo. Cuando no sea materialmente posible ofrecer dicha vivienda, los titulares del derecho de realojamiento tendrán derecho a su equivalente económico.
La vivienda de sustitución tendrá una superficie adecuada a las necesidades del titular del derecho de realojamiento y, en el caso de que éste fuera una persona con discapacidad, será una vivienda accesible o acorde a las necesidades derivadas de la discapacidad.
El derecho de realojamiento respetará en todo caso los límites establecidos por la legislación sobre vivienda protegida que resulte aplicable.
6. El reconocimiento del derecho de realojamiento es independiente del derecho a percibir la indemnización que corresponda, cuando se extingan derechos preexistentes, salvo lo dispuesto en la letra a) del apartado 1.

La normativa de aplicación ha variado pero no su contenido. Por ello las consideraciones que en su momento realice respecto al artículo 14 son trasladables al actual artículo 19.

• El apartado 1 a) se basa en el artículo 149.1.18 CE (legislación sobre expropiación forzosa), por lo que su regulación compete en exclusiva al Estado.

• El apartado 1 b), referido a actuaciones urbanísticas conjuntas mediante sistemas no expropiatorios, entra dentro de la materia “urbanismo”, por lo que la remisión a la legislación aplicable debe entenderse realizada a la legislación de cada Comunidad Autónoma.

• El apartado 2, referido al derecho de retorno de los arrendatarios, se sustenta en el artículo Art 149.1.8 (legislación civil). Es una copia de la disposición adicional 8 LAU.

• Los apartados 3-4-5-6, deben tener, a mi juicio, la consideración de norma básica en el sentido enunciado por la STC 61/1997, y, por tanto, de aplicación a toda Comunidad Autónoma.

En consecuencia, la existencia y contenido del derecho de realojo dependerá de la legislación aplicable que, a su vez, dependerá del sistema de gestión previsto para las distintas actuaciones urbanísticas.

• En las actuaciones que se ejecuten mediante expropiación forzosa será de aplicación la legislación estatal, por lo que existirá un derecho de realojo en los términos fijados por el artículo 19 antes transcrito.

• En las actuaciones que no se ejecuten mediante expropiación forzosa (compensación, cooperación) será de aplicación la legislación de cada Comunidad Autónoma, lo que provoca una situación desigual, al existir legislaciones autonómicas en las que se recoge este derecho y otras donde no.

Esta tesis ha sido sostenida por distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, contrarias a reconocer un derecho de realojo en actuaciones no expropiatorias cuando no existe norma autonómica que lo establezca, argumentando que no es exigible al promotor de la actuación una obligación que no es establecida por una norma legal. Ejemplos son la sentencia 293/2010, de 19 abril, del Tribunal Superior de Justicia de Baleares y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria 500/2013, de 18 de septiembre, referida a la desestimación de una solicitud de realojo y retorno como arrendatario de la vivienda de la finca X del proyecto de compensación del sector 1 “Ampliación del Cerro del Alisal”.

En este contexto la Ley de Cantabria 3/2016 viene a reconocer un derecho de realojo en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Esta ley establece este derecho respecto a todas las actuaciones urbanísticas cualquiera que sea su forma de gestión.

Así lo reconoce explícitamente su exposición de motivos “A tal fin, partiendo de la regulación vigente, fijada por el legislador estatal en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, se procede a extender la garantía del derecho a toda actuación de ejecución urbanística en la que se requiera el desalojo de los ocupantes legales de inmuebles que constituyan su residencia habitual, y se atribuye el mismo contenido material al deber de realojo, tanto si se actúa mediante expropiación forzosa, como a través de cualquier otro sistema de ejecución del planeamiento previsto en nuestra legislación autonómica”.

En definitiva, la ley 3/2016 viene a establecer un derecho de realojo en Cantabria aplicable a actuaciones respecto de las que ya existía al venir establecido por la legislación estatal (actuaciones gestionadas a través de expropiación forzosa) y a actuaciones para las que no existía (actuaciones gestionadas a través de otros sistemas).

Ante esta situación me surge una duda ¿Tiene la Comunidad Autónoma de Cantabria competencia para regular el derecho de realojo cuando se trata de actuaciones gestionadas a través de expropiación forzosa?

Recordemos que la STC 61/1997, de 20 de marzo, respecto a la disposición adicional 4 del TRLS 1/1992, declaró inconstitucional el apartado 2 que establecía un derecho de realojo cuando se actuaba a través de un sistema distinto al expropiatorio al entender que se trataba de una regulación que entraba dentro de la materia “urbanismo”, de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas (artículo 148.1.3 CE). Por el contrario, el Tribunal Constitucional entendió que el resto de reglas respetaban el orden competencial, la primera referida al derecho de realojo en actuaciones expropiatorias al tener el Estado la competencia exclusiva sobre expropiación forzosa (artículo 149.1. 18 CE) y la tercera referida al derecho retorno de los arrendatarios por sustentarse en la competencia exclusiva estatal sobre la legislación civil (artículo 149.1.8 CE).

A partir de esta Sentencia interpreto que las comunidades autónomas no tienen competencia normativa cuando se trata del derecho de realojo aplicable a actuaciones gestionadas a través de expropiación forzosa. En materia de expropiación forzosa el Estado tiene una competencia legislativa plena.

Aún siendo esto así, la problemática se reduciría a una cuestión de técnica legislativa si la Ley 3/2016 se hubiese limitado a reproducir la legislación estatal.

Sobre la cuestión de las leyes autonómicas que reproducen leyes estatales puede consultarse la STC 341/2005, de 21 de diciembre.

Pero no ha sido así, la Ley 3/2016 va más allá de lo establecido en el artículo 19 Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre. Tomemos a título de ejemplo la ampliación del derecho de realojo a los empresarios que exploten locales comerciales o negocios.

En la legislación estatal se concede el derecho de realojo exclusivamente a los ocupantes legales de inmuebles que constituyan su residencia habitual, no a los titulares de locales comerciales. Así lo han confirmado de forma reiterado los tribunales. A título de ejemplo, veamos lo que dijo la sentencia 58/2004, de 15 de marzo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

PRIMERO.- La pretensión de la parte actora no puede tener favorable acogida, por cuanto el derecho al realojo de establecimientos mercantiles carece de amparo legal, al no venir recogido en precepto alguno de la legislación urbanística, a diferencia de lo que acontece tratándose de viviendas que constituyan la residencia habitual de los propietarios afectados por la ejecución de actuaciones urbanísticas, para las que expresamente se contempla su derecho de realojo en las condiciones y circunstancias que se detallaban en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana de 26 de junio de 1992.

Por el contrario, en la nueva legislación cántabra se atribuye el derecho de realojo también a los empresarios afectados que se encuentren explotando locales comerciales o negocios; de hecho, la exposición de motivos se hace especial eco de dicha ampliación “Como complemento a los citados principios, por medio de esta Ley se extiende el derecho de realojo y retorno en favor de quienes explotan locales comerciales o negocios en los ámbitos de actuación afectados por las operaciones de renovación urbana o reforma interior. Aunque los tribunales han venido excluyendo esta posibilidad en atención a la configuración dada a los citados derechos en nuestro ordenamiento, este cambio normativo resulta necesario al objeto de evitar la deslocalización de quienes conviven o desarrollan su actividad en un determinado barrio y contribuyen a configurar el tejido social y económico de éste”. Como puede apreciarse el legislador es consciente de que los tribunales venían negando este derecho en caso de locales comerciales.

Concluyo, a mi entender, la Comunidad Autónoma de Cantabria se ha extralimitado en su competencia legislativa al llevar el derecho de realojo mas allá de lo establecido en la legislación estatal cuando el mismo resulta exigible en actuaciones urbanísticas gestionadas a través de expropiación forzosa.

En todo caso, el enjuiciamiento de esta cuestión compete al Tribunal Constitucional.

Para todo aquél que quiera profundizar en este apasionante tema le recomiendo la lectura de los siguientes artículos:

El derecho de realojo urbanístivo tras el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008. Antonio-Evaristo Gudín Rodríguez-Magariños.

Protección de los ocupantes de viviendas ante la insuficiente y heterogénea regulación del derecho de realojamiento en el derecho español. Feijóo Miranda, Antonio

Los derechos de realojo y retornoantecedentes y regulación estatal en el modelo de urbanismo sostenible. Tomás Quintana López.

Ley de Rehabilitacion, Regeneracion y Renovacion Urbanas. Julio Castelao Rodriguez.

En el blog de Urbaniker, «Anteproyecto de Rehabilitación y Regeneración Urbana. El derecho de realojo» y «Procedencia del derecho de realojamiento en las actuaciones urbanísticas«.