Contratos administrativos

La difícil relación entre el acuerdo marco y los contratos basados

La Ley de Contratos del Sector Público conceptúa al acuerdo marco (AM) como un sistema para la racionalización de la contratación de las Administraciones Públicas, no como un contrato administrativo. Esto supone que el AM no implique la realización de un gasto desde un punto de vista presupuestario y, en consecuencia, no haya retención de crédito, ni autorización y compromiso del gasto; y no sea necesaria la autorización de un compromiso plurianual.

Esta misma norma exige en su artículo 101.13 que en los AM se tenga en cuenta el valor máximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, del conjunto de contratos previstos durante la duración total del acuerdo marco.

A partir de estas dos ideas lleva tiempo planteándose la relación entre el AM y los contratos basados en un AM desde un punto de vista presupuestario; en concreto, la cuestión que se plantea puede resumirse en el siguiente interrogante ¿debe el valor máximo estimado del AM constituirse en límite de los contratos basados en el AM?

Sobre esta cuestión se recomienda la lectura del capítulo 32 Racionalización y Acuerdos Marco del libro “Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público”, de Teresa Moreo Marroig.

La cuestión ha sido resuelta por varios órganos consultivos en los siguientes términos

  • Informe 17/2012 de la Junta Consultiva Administrativa del Ministerio de Hacienda. 

El Ayuntamiento de Madrid preguntó a la Junta Consultiva si el valor máximo estimado de los acuerdos marco a que se refería el artículo 88.8 del TRLCSP, además de servir para determinar los umbrales comunitarios, la publicidad y el régimen de recursos, se considera un límite cuantitativo respecto del número de contratos derivados que se celebren.

La Junta afirmó que el concepto valor estimado no opera en la fase de ejecución del contrato, sino en la fase de preparación y adjudicación e, incluso, en la impugnación de algunos aspectos de la contratación, y que su finalidad es la de las directivas comunitarias, concluyendo que el valor estimado de los acuerdos marco no constituye el límite cuantitativo para los contratos que se puedan hacer derivados de ese acuerdo marco.

  • Acuerdo de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 19 de junio de 2014. Informe 9/2013, 19 de junio de 2014. Sistemas de racionalización técnica: centrales de contratación y acuerdos marco. Valor máximo estimado de los acuerdos marco y presupuesto de los contratos que se derivan de estos.

Este acuerdo responde, entre otras, a la siguiente cuestión planteada por la Directora General del Tesoro, Política Financiera y Patrimonio

La segunda cuestión plantea una duda relacionada con la consideración del valor máximo estimado de los acuerdos marco como un límite cuantitativo respecto del conjunto de los contratos derivados de los mismos. En concreto, se pregunta si el valor estimado de un acuerdo marco constituye un límite cuantitativo para el conjunto de los contratos que se basen en el acuerdo marco o si, por el contrario, es posible que estos contratos derivados puedan superar conjuntamente el valor máximo estimado del acuerdo marco.

Y a partir de la siguiente argumentación  

Es necesario recordar, como ya hemos dicho antes, que el acuerdo marco stricto sensu no constituye un procedimiento de contratación ni tampoco un contrato, sino un negocio de naturaleza normativa o precontractual que tiene como finalidad establecer unas condiciones o bases generales para celebrar contratos futuros. Ciertamente, los acuerdos marco no se refieren a un número determinado de contratos futuros, sino a un número indeterminado de contratos, que serán todos los que puedan resultar necesarios durante un determinado período de tiempo. Por tanto, como el valor estimado no es un aspecto esencial del acuerdo marco y como la normativa no prevé la limitación planteada, no parece razonable entender que este valor sirve de límite para los contratos basados en el mismo.

Y se concluye

El valor estimado de los acuerdos marco no constituye un límite cuantitativo para el conjunto de los contratos derivados del mismo y, por tanto, es posible que estos contratos derivados superen conjuntamente el valor máximo estimado del acuerdo marco. 

Ello no obstante, sería conveniente que el órgano de contratación adoptase alguna medida para reducir al mínimo la eventualidad de que el importe del conjunto de los contratos derivados llegue a ser manifiestamente desproporcionado respecto del valor estimado del acuerdo marco en el que se basan.

Con posterioridad la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2018 (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato — Antitrust y Coopservice) se pronunció sobre esta cuestión en el siguiente sentido

Del artículo 1, apartado 5, de la Directiva 2004/18 se desprende que el objeto de un acuerdo marco consiste en establecer las condiciones que rijan los contratos que se vayan a adjudicar durante un período determinado, en particular las relativas a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas.

Es cierto que de la locución adverbial «en su caso» podría deducirse que la indicación de las cantidades de prestaciones sobre las que versará el acuerdo marco es únicamente facultativa.

Sin embargo, no cabe aceptar esta interpretación.

En primer lugar, de otras diversas disposiciones de la Directiva 2004/18 resulta que el acuerdo marco debe determinar, desde el origen, la cantidad máxima de prestaciones o de servicios que podrán ser objeto de los contratos subsiguientes. En particular, el artículo 9, apartado 9, de dicha Directiva, en el que se recoge, entre otros, el método para calcular el valor estimado de los acuerdos marco, dispone que el valor que se ha de tener en cuenta es el valor máximo estimado excluido el IVA del conjunto de contratos contemplados durante la duración total del acuerdo marco. En cuanto al punto 6, letra c), rubricado «Contratos públicos de servicios», que figura dentro del título «Anuncio de licitación» del anexo VII A de la Directiva 2004/18, también exige que el anuncio de licitación relativo a tal acuerdo incluya una estimación del valor total de los servicios solicitados para toda la duración del acuerdo marco y, en la medida de lo posible, el valor y la frecuencia de los contratos que esté previsto adjudicar. Como sostiene en esencia la Comisión y como señaló el Abogado General en el punto 78 de sus conclusiones, si bien solo está sujeto a una obligación de medios cuando se trata de precisar el valor y la frecuencia de cada uno de los contratos subsiguientes que se han de adjudicar, el poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco debe imperativamente precisar, en cambio, el volumen global en el que podrán inscribirse los contratos subsiguientes.

Esta tesis se ha refirmado recientemente en la Sentencia del mismo tribunal de 17 de junio de 2021 (Asunto C-23/20). En esta sentencia se dio respuesta a la siguiente cuestión prejudicial

¿Deben interpretarse los principios de igualdad de trato y de transparencia, establecidos en los artículos 18, apartado 1, y los artículos 33 y 49 de la Directiva [2014/24], en relación con los puntos 7 y 10, letra a), de la parte C del anexo V de dicha Directiva, en el sentido de que el anuncio de licitación o el pliego de condiciones deben establecer una cantidad máxima o un valor máximo de los suministros que se han de realizar en virtud del contrato marco objeto de la licitación, de tal manera que, una vez alcanzado dicho límite, se agotarán los efectos de ese contrato marco?

En el siguiente sentido

El artículo 49 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, y los puntos 7, 8 y 10, letra a), de la parte C del anexo V de esta, leídos en relación con el artículo 33 de la misma Directiva y los principios de igualdad de trato y de transparencia establecidos en su artículo 18, apartado 1, deben interpretarse en el sentido de que el anuncio de licitación debe indicar la cantidad o el valor estimados y una cantidad o un valor máximos de los productos que deben suministrarse en virtud de un acuerdo marco y que, una vez alcanzado dicho límite, se agotarán los efectos de ese acuerdo marco.

Y es interesante analizar algunos de los argumentos que se manejaron en dicha sentencia, en concreto el siguiente

A este respecto, la indicación por parte del poder adjudicador de la cantidad o el valor estimados y de una cantidad o un valor máximos de los productos que deben suministrarse en virtud de un acuerdo marco reviste una importancia considerable para un licitador, ya que este podrá apreciar, sobre la base de esta estimación, su capacidad para cumplir las obligaciones derivadas de dicho acuerdo marco.

Por otra parte, si no se indicara el valor o la cantidad máximos estimados a que se refiere tal acuerdo o si dicha indicación no tuviera carácter jurídicamente vinculante, el poder adjudicador podría no respetar esa cantidad máxima. En consecuencia, podría exigirse la responsabilidad contractual del adjudicatario por falta de ejecución del acuerdo marco si este no lograse suministrar las cantidades solicitadas por el poder adjudicador, aun cuando estas fuesen superiores a la cantidad máxima indicada en el anuncio de licitación. Pues bien, tal situación sería contraria al principio de transparencia enunciado en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24.

De las anteriores consideraciones se desprende que el poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco únicamente puede comprometerse, en su propio nombre y por cuenta de los potenciales poderes adjudicadores que estén claramente designados en dicho acuerdo, hasta una determinada cantidad o un valor máximos y que, una vez alcanzados dicho límite, se agotan los efectos de este acuerdo 

En consecuencia, a partir de lo dispuesto por esta sentencia el anuncio de licitación debe indicar:

  1. La cantidad o valor estimado de los productos a suministrar.
  2. La cantidad o valor máximo de los productos a suministrar.

Lo difícil es interpretar ambos límites. Entiendo que lo que el tribunal pretende es establecer una doble limitación en cuanto a la cantidad de productos que puede ser objeto de los contratos basados (o valor estimado) y en cuanto al valor máximo de los mismos.

A título de ejemplo, en el anuncio de un contrato de suministro de bolígrafos deberá establecerse el número máximo de bolígrafos a suministrar en ejecución del AM (por ejemplo 100 unidades) y el valor máximo de estos bolígrafos (por ejemplo 2 euros bolígrafo, total 200 euros).

Se me plantea una duda respecto a la situación de oferta a la baja respecto al presupuesto base de licitación. Supongamos en el ejemplo anterior que la oferta es de 1 euro bolígrafo: si se aplicase el doble límite se produciría la inmutabilidad del número de bolígrafos a suministrar y, en consecuencia, la minoración del valor máximo de los bolígrafos a suministrar (límite b), que pasa a ser de 100 euros); por el contrario si se admite que el límite lo constituya únicamente el valor máximo de los bolígrafos a suministrar se estaría posibilitando el suministro de más bolígrafos respecto a los inicialmente previstos (en el ejemplo, llegarían a ser 400 bolígrafos).

Sobre esta cuestión véase la Resolución 218/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía sobre un contrato de suministro por precios unitarios según necesidades.

No obstante, el argumento de la sentencia referido a la posible responsabilidad contractual del adjudicatario en caso de que no lograse suministrar las cantidades solicitadas, me hace pensar que para el tribunal comunitario los límites deben aplicarse de forma conjunta.

Hasta aquí la sentencia, lo difícil es el establecimiento del valor estimado de un AM. De acuerdo con la LCSP su valor estimado es la suma del valor estimado de los contratos basados previstos. Y es aquí donde debemos tener en cuenta que la duración de un AM y de sus contratos basados no tiene por qué ser la misma (art. 219.3 LCSP). Así, por ejemplo, es posible un AM con una duración de un año del que se deriven contratos basados con una duración de 5 años y esto debe tenerse en cuenta a la hora de fijar el valor estimado del AM.

A mi juicio, lo más coherente es que el AM fije la duración máxima de los contratos basados en relación con la propia duración del AM. Pero, y esto es muy importante, sin limitar la vigencia de los contratos basados a la propia duración del AM; con ello se evitaría un problema que surge habitualmente: el retraso en la formalización de un AM que sustituye a otro AM y que supone la existencia de intervalos de tiempo sin AM vigente y que obligan a “soluciones puente”. En este sentido me parece adecuado, por ejemplo, permitir que los contratos basados tengan una duración superior al AM de forma razonable (6 meses/12 meses).

Volviendo a la sentencia del tribunal europeo, creo que el argumento del tribunal referido a la responsabilidad contractual del contratista es lógico pero, a mi juicio, insuficiente. En concreto, la cantidad máxima debería ponerse también en relación al plazo de ejecución del contrato basado ya que solo así se aseguraría la posibilidad de que un licitador del AM pueda hacer correctamente sus cálculos sobre su posibilidad de dar cumplimiento a los futuros contratos basados, y ello dado que los cálculos de un licitador ante el valor estimado de un AM no son los mismos si los contratos basados van a tener un plazo de ejecución de un año o de 5 años.

Entrada publicada en el blog Administracionpublica.com

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